D.15/94 YİM 192/91

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan

Yüksek Mahkemede

Yargıç Gönül Erönen huzurunda.

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Müstedi: Kıbrıs İktisat Bankası Ltd., Lefkoşa.

ile

Müstedaaleyh: KKTC. Elektrik Kurumu, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Av. Menteş Aziz içn Av. Tülin Öztürk.

Müstedaaleyh namına: Av. Ümit Özdil.

H Ü K Ü M

Güzelyurt’ta Ecevit Caddesi No.26’da Müstedinin kirasında ve/veya tasarrufunda ve/veya kontrolunda olan binaya elektrik enerjisi verilebilmesi için Müstedi, Müstedaaleyhe 21.5.1994 tarihinde bir müracaat yapmıştır. Müsteda-aleyh Elektrik Kurumu, 23.5.1991 tarihli yazısı ile binaya elektrik akımı verilebilmesi için 3 KVA olan elektriğe 7 KVA ek yük kabul edilip maliyeti olarak, 5.375.023.-TL ödenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Müstedi mezkûr meblağı haklarına halel gelmemek kaydı ile Müsteda-aleyhe ödedi.

Müstedi daha sonra 12.8.1991 tarihinde işbu başvuruyu dosyalayarak Müstedaaleyh tarafından 23.5.1991 tarihinde alınıp ayni tarihli yazı ile kendisine bildirilen ve başvuruya konu binaya elektrik verilebilmesi için proje maliyeti oalrak 5.375.023.-TL ödenmesini öngören kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına ilişkin bir karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Müstedaaleyh ise dosyalamış olduğu itiraznamede başka şeyler yanında, birinci iptidai itiraz olarak konu edilen kararın veya işlemin alındığı veya yapıldığı veya Müstedinin bilgisine geldiği tarihten itibaren zamanaşımına uğradığını; başvurunun 23.5.1991 tarihinde alınmış karar veya yapılan işlem aleyhine yapılmakta olduğu ve konu başvurunun 12.8.1991 tarihinde dosyalanmış olduğu nedeniyle Müstedinin 75 günlük süreyi geçirdiği için başvuru hakkını yitirdiğini ve başvurusunun daha ileri gidemeyeceğini beyan etmiştir.

Müstedaaleyh ikinci iptiai itiraz oalrak, başvuruya konu yazısında konu binaya akım temin etmesinin talep edilen miktarın ödenmesi şastına bağlı bulunup, Müstedinin konu miktarı ödemekle şarta bağlı talebini kabul ederek aralarında bir akit oluştuğunu belirtmiştir. Keza Müstedaaleyh söz konusu miktarın Müstedi tarafından şartlı veya hakalrını saklı tutarak ödenmesini kabul etmiş olmadıını ve aralarında oluşan akit nedeni ile Yüksek İdare Mahkemesine başvuru dosyalama hakkı bulunmadığını ileri sürmüştür.

Başvurunun duruşmasında başvuruya ilişkin emareler sıralandıktan sonra Müstedaaleyh esas başvurunun duruşmasına geçmeden önce iptidai itirazlarını karara bağlanması isteminde bulunmuştur. Müstedi buna itiraz etmemiş ve Mahkeme de ilk önce iptidai itirazlar üzerinde bir karara varmayı uygun görerek tarafların bu konu üzerindeki görüşlerini ve argümanlarını dinlemiştir.

Yukarıda bahsi geçen iptidai itirazlara verilen cevapta Müstedi başka şeyler yanında şu hususları ileri sürmüştür.

Elektrik Kanunu, Müstedaaleyhe, Müstediden başvuru konusu yere elektrik akımını bir fazdan 3 faza çıkarmak için para talep etmesi veya trafo katkısı veya sayaç veya şebeke veya şebeke veya servis için para talep etme hakkı vermemektedir. (Fasıl 170, m.16) Bu nedenle başvuru konusu kararın yoklukla malul bir işlem olduğu cihetle işleme 75 günlük sürenin uygulana-mıyacağı ileri sürmüştür. Müstedi devamla, gerek YİM 197/91; D.34/92 gerekse YİM İstinaf 1(92; D.3/93 sayılı kararlarda belirtildiği gibi 6216 sayılı kararın Elektrik Kurmuna vermiş olduğu mal ve hizmet bedellerini tespit etme yetkisi yürürlükte bulunan "“asıl 170 Elektrik Kurumu ve Fasıl 171 Eletrik İnkişaf Kanunu kuralları ve bu yasaların kuralalrı altında çıkarılan ve meriyette bulunan tüzüklerle sınırlı bir yetki olduğu” cihetle ve Fasıl 170 ve 171’den bağımsız bir yetki olmadığı yakalşımından hareket edildiğinde Fasıl 171 madde 12 Müstedaaleyhe, konu binanın 132 ayak mesafede olamdığı ve binaya elektrik sağlanması için 30 ayaktan fazla elektrik hattı çekmek gerekmediği için, Müstediden herhangi bir masraf talep etme hakkı vermemektedir. Bu durumda yapılan para talep işlemi herhangi bir yasal maddeye dayanmamaktadır ve neticede yasaya açıktan açığa aykırıdır.

Müstedi avukatı, yoklukla malul argümanlarının kabul edilmemesi halinde Müstedaaleyhin 1. iptidai itirazı doğrultusunda 75 günlük süreyi geçirmiş olduklarını teslim etmiştir.

Müstedaaleyh bu ileri sürülen hususlara özetle şu şeilde cevap vermiştir:

Yoklukla malul iddialar layihalarda daha önce ileri sürülmediği için bu safhada Müstedi tarafından ileri sürülemiyeceği, başka herhangi bir makamın yetkilerinin gasp edilmesi veya yasaların Müstedaaleyhe hiç yetki vermemesi halinde açıktan açığa aykırılık olabileceği, bu meselede geçerli mevzuat, Müstedaaleyhe belirli hallerde elektrik akımı verilmesine ilişkin işlemlerde masraf talep etme hakkı verdiğinden yoklukla ilgili iddiaları destekleyemiyeceği ve sadece yetkinin kullanılması ile ilgili itirazların konu olabileceğini belritmiştir.

Müstedaaleyhin 2. iptidai itiraz olarak akit ile ilgili ileri sürmüş odluğu iddialar YİM/İstinaf 1/92 (D.3/93) sayılı kararda incelenerek karara bağlanmıştır. YİM/İstinaf 1/92 sayılı kararda sayfa 10’da:

“Kamu tüzel kişiliğe hazi Elektrik Kurumunun direkt, trafo, tel ev sair aksam gibi malzeme satın alınmalarında bir özel kuruluş gibi hareket ettiği ve özel hukuk sahasına girebilecek akit yapabildiğini kabul etmemiz gerekir. Ancak binalara veya ilgili yerlere cari mevzuat ışığında akım vermek bir kamu görevi olduğu ve verilecek akımın verilip verilmemesi veya verilmesi halinde bunların birim fiyatlarının tespit edilmesi Kamu Hukuku sahasına giren idari işlemlerdir. Bu hususları göz önünde bulundurduğunda bu gibi işlemlere taraf olan kişilerin akitlerinde mevcut olan bir iradeyi kulalndıklarını söylemek oalsı değildir. Ena zından Kurumun akitlerde olduğu gibi bir pazarlık yapamsı söz konusu olamdığı gibi idarenin cari mevzuatın gereklerine göre hareket edeceği de aşikârdır. Bu durumda bu başlık altındaki işlemleri idari yargı sahsında mütalâa etmek gerekir. Bu işlemlerden mutazarrır olan kişilerin, örneğin akım verilmemesine karar verilmesi veya verilmesi halinde mevzuata aykırı olarak para talep edildiği gibi yakınmaları konu edebilecekleri Mahkeme idari konulara bakmamakla göevli olan Yüksek İdare Mahkemesi olduğu görüşündeyim. Bu nedenle İlk Mahkemenin bu yöndeki yargısının da yanlış olduğu söylenemez.” denmektedir.

Bilindiği üzere, Yüksek İdare Mahkemesi, daha önce vermiş olduğu kararlara bağlı kalmakta ve bu kararları kolay kolay değiştirmemektedir. Meğer ki, kararın değiştirilmesi için ortada iyi sebepler bulunmuş olsu. Müstedaaleyh avukatının bu konuda söylediklerini inceledim. Bu konuda Müstedaaleyhin binalara veya ilgili yerlere geçerli mevzuat ışığında akım vermesi, Kamu Hukukuna giren idari bir işlem olduğu ve akitlere taraf olan kişiler gibi iradeye sahip olmadığı ve Müstedaaleyh ile diğer taraf arasında ihtilâf halinde, idari konu olduğu için ihtilâfın Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanına girdiği ile Yüksek İdare Mahkemesinin YİM/İstinaf 1/92 sayılı karardaki görüşleri ile hemfikir olduğum cihetle bu konuda Müstedaaleyhin taraflar arsında basit şarta bağlı bir akit oluştuğu ile ilgili söyleidkleri ile ikna olmadım. BU nedenle bu safhada 2. iptidai itirazın daha ileri gidemiyeceği görüşüne vararak ret etmeyi uygun görüyorum.

Bu durumda Mahkemenin karara bağlanması gereken konu Müstedinin işbu başvuruyu 75 gün zarfında dosyalamadığı cihetle başvurma hakkını yitirip yitirmediğine ilişkindir. Yoklukla malul işlemleri etraflıca işleyen içtihadi kararlarımızdan birş YİM 5/76 sayılı karardır. BU karardan yapacağım uzunca bir alıntı huzurumdaki konuya aydınlık getirecektir. YİM5/76 sayılı kararın 3’den 6’ya kadar olan sayfalarında şöyle denmektedir:

“Türkiye İdare hukukunda otorite sayılan Ordinaryüs Profesör Dr. Sıddık Sami Onar İdari İşlemleri sakatlık derecesine göre 3 guruba ayrımaktadır. Şöyle ki: Yoklukla malul olan işlemler mutlak butlanla malul olan işlemler ve nısbi butlanla malul olan işlemler “İdare Hukukunun Umumi Esasları” 1. Cilt 3. baskı kitabında sayfa 323’de ise aynen şunlar yer almaktadır:

Umumi olarak bir hukuki tasarrufun maddi veya hukuki yapıcı unsurlarının yokluğu bu tasarrufun da yok, hükümsüz sayılmasını; unsurların kanunun emir ve nehyedici hükümlerine muhalif hareket mutlak butlan, tasarrufların rızalarındaki fesat, bozukluk ise, nısbi butlanı husule getirir. Bu itibarla hukuki tasarruflardaki sakatlıkların müeyyidesi esas itibarıyle yokluk, mutlak butlan ve nisbi butlan şeklinde görünür.”

Profesör Ernst Forsthoff da sakat idari işlemleri sakatlık derecesine göre iki guruba ayrılmaktadır. “Yok ve batıl ile iptal edlebilen” guruplarına ayrılmaktadır. Yoklukla malul olan şakat işlemler hiç doğmamış addolunur. Mutlak butlan veya butlan veya iptal edilebilen hallerde ie işlem doğmuş addolunur ve iptal ediniceye kadar muteber sayılır. Yokluk ve mutlak butlanla malul olan işlemler arasındaki diğer bir fark ise yoklukla malul olan idari işlemlerde yokluk iddiası her evsile ile herhangi bir mahkeemde ileri sürülebilir. Bu hususta Sıddık Sami Onar’ın “İdari Hukukunun Umumi Esasları” kitabının s.330’da şunlar yer almaktadır:

Yokuk iddiası bir iptal davası mahiyetinde olmadığı için böyle bir iddianın gerek dava ve gerekse def’ı şekilde dermeyanı da bir müddetle mukayyet değildir.”

Ernst Forstnoff “The Administrative Act” s.28-29’da ise şunlar yer almaktadır:

Therefore, such an act constitues in a practical sense as far as it contains an obligation-a burden on the person concerned, which justifies the interest of such person in having the act repealed or concellled, even though it is null and void. Therefore such a person is entitled to all the existing legal remedies against the null and void administrative act; the action before a court of law in such a case is of the character of an application for confirmation of nullity. The person concerned, however, is not confined to the formasl legal remedies, he may contest the nullity of the act any time even outside of the formal procedure of review.”

Mutlak butlanda ise herkes ve her zaman tasarrufun iptalini sadece idari mahkeemde isteyebilir ve bu gibi haller de herhangi bir müddetle mukayyet değildir. Bu hususta Sıddık Sami Onar’ın “İdare Hukukunun Umumi Esasları” kitabında s. 35-36’da şunlar yer almakatdır:

“Ancak bu halde herkes ve her zaman tasarrufun iptalini isteyebilir. Bu salahiyet her makam ve herkes için mevcuttur ve bu bir müddetle mukayyet değildir…. Tasarrufun ve hükümlerinin varlığı, salahiyetli idare mahkeemsi tarafında iptal edilinceye kadar devam edecektir.”

Nisbi butlan veya iptal edilebilen haller mevcut olduğunda ise sakatlık daha az esaslı olduğundan sadece menfaatleri muhtemel olanlar kanunun tayin ettiği müddet zarfında ve şekil dahilinde idare mahkeemsinde bir iptal davası açarak sakat tasarrufun iptalini isteyebilirler. (Bak İdare Hukukunun Umumi Esasları, s.337 ve Ernst Forsthoff’un The Administrative Act, s.29). Yoklukla malul olan idari işlemlerin sakatlıkları genellikle yetki ve görev gasbı nedeninden doğmaktadır. İdari hukukun ilkelerine göre idare yetkilerini bir makam veya organ vasıtası ile kullanmaktadır. Böyle bir makam veya organ ise yetkilerini yasa, tüzük veya yönetmeliklerden almaktadır. Ysa, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen yetki dışında yapılan tüm işlemler hukuka aykırı olması endeni ile ya yoklukla maluldur ve doğmamıştır veya iptali gerekir. Eğer bir makam veya organ açıktan açığa yetkisi olmadan herhangi bir karar alır veya işlem yaparsa bu gibi karar veya işlemin, esaslı bir şekilde sakat olduğundan doğmamış addolunması ve yok sayılması gerekir. Bu hususta Profesör Ernst Forsthoff “The Administrative Act” kitabında s.32-33’de şunlar yer almaktadır:

Violation of metrial competence. – Material competence is violated if an authority undertakes administrative action with respect to a certain branch of field of administration or to a certain matter (defined by substantial criteria), the adminsitration of which is reserved to another authority (of administraion or of judicature) of the same territorial area of administration ……………………………… Such an administrative act would be null and void…………………..”

Yukarıdaki alıntıla ışığında Müstedaaleyhin 23.5.1991 tarihli kararının veya işleminin yetki yönden esaslı bir şekilde sakat olmadığı aşikârdir. Çünkü KKTC’deki elektrik akımının sağlanması ve buna bağlı işlemlerle ilgili, yasalar veya emirnameler tahtında, yetkili olan makam Müstedaaeyhdir. Bu yetkileri icra ederken ne gibi hallerde yapılan masraflar için para talep etme yetkisi olduğu geçerli mevzuatta belirlenmiştir. Yapılan inceleme sonucunda Müstedinin ileri sürdüğü gibi yetki gasbı veya açıktan açığa yasaya aykırı veya tamamen görev ve yetki dışı bir karar alındığı veya yetki kullanıldığı söylenemez. Hiç şüphe yoktur ki yetki alanına girmemiş olsa idi kadar yoklukla malul olup yukarıda belirtilen ilkeler ışığında 75 günlük zaman tahdidine tabi olmazdı.

Başvuru konusu karar “iptal edikebilen” karar ve işlemler kategorisine girebilen hususlar içermektedir. Bu gibi işlem veya kararlar Yüksek İdare Mahkemesince iptal edilinceye kadar geçerliliğini korumaktadır

Müstedinin Elektrik Kurumunca alınan karar veya yapılan işlem aleyhine Yüksek İdare Mahkeemsine 75 gün zarfında başvurmadığı taraflarca kabul edilen bir gerçektir.

23.5.1991 tarihinde alınmış karar veya yapılan işlem ile ilgili başvurunun 12.8.1991 tarihinde dosyalnmış odluğu, keza sürenin aşılmış odluğu olgularda görülmektedir. Bu durumda ve yuakrıda vardığım görüşler çerçevesinde Müstedi başvuruyu dosyalama hakkını yitirmiştir.

Yukarıda belirttiğim görüşler ışığında yoklukla malul iddiası önümdeki başvuruya konu karar ve/veya işlem bakımından kabul edilemeyeceğinden ve bu safhada başvurunun 75 gün zatfında dosyalanmadığı cihetle, bu konuda yapılan iptidai itirazın kabul edilmesine ve bu nedenle başvurunun reddedilmesine karar verilir.

Başvuru masraflarını Müstedi ödeyecektir.

(Gönül Erönen)

Yargıç

3 Kasım 1994

7

D

UBE

1999-03-02

ComTECH