D.14/91 YİM 7/86

Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan

Yüksek Mahkemede

Yargıç Taner Erginel Huzurunda.

Müstedi: Raif Ali Kanlı, Ecevit Cad., No:103, Güzelyurt.

ile

Müstedaaleyh: Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, Boğaz vasıtasıyle

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Güner Çakın

Müstedaaleyh namına: Behiç Öztürk

Yasa Maddesi: 1977 ve 1979 Mücahitlik Hizmet Belgelendirme Tüzükleri, 15/85 sayılı Mücahitlik Hizmetini Belgelendirme Yasası.

İstemin Özeti: Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının müstediyi askerlik görevi yapmaya celbeden kararının iptali istemi.

OLAY: 1964’de gönüllü mücahitlik yapmağa başlayan Müstedi, 1969’da serbest kalmağı talep etti. Herhangi bir yanıt almayan Müstedi, bölüğünden firar etti. Yakalanarak firar suçundan yargılanan Müstedi 2 ay hapse mahkûm oldu. Bundan sonra mücahitlikten terhis olan Müstedi, 1979’da Asal Şubeye müracaat ederek askerlik terhis belgesini kaybettiğini ve kendisine yeni bir belge verilmesini talep etti. Müstediye terhis belgesi verilmediği gibi, kayıtlarda askerliğini yaptığına dair kayda rastlnamadığı gerekçesi ile askerliğe celbedildi.

SONUÇ: Güvenlik Kuvvetleri tarafından verilen idari kararlara karşı Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabileceği, Müstedinin yasal süreyi geçirmeden başvuru dosyalamış olduğu ve 1964-1969 yılları arasında mücahitli yaptığını tereddüde yer bırakmayacak şekilde kanıtladığı nedenlerine atfen Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının Müstediyi askerlik görevini yapmaya celbeden kararının iptaline karar verilir.

Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:

A.M. 16/85 (D.3/86) sayılı Anayasa Mahkemesi kararı.

YİM 10/82 (D.1/83) sayılı Yüksek İdare Mahkemesi kararı.

YİM 10/84 (D.1/86) sayılı Yüksek İdare Mahkemesi kararı.

H Ü K Ü M

Müstedi, Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının kendisini askerlik görevi yapmaya celbeden kararının iptalini sağlamak için bu başvuruyu dosyalamış bulunmaktadır.

Başvuruda yer alan olgulara göre 3.3.1950 doğumlu olan Müstedi, 1964 yılında Larnaka Sancağında gönüllü olarak mücahitlik görevi yapmaya başladı. Müstediye 19088 künye numarası verildi. Larnaka Sancağının 1. Bölük, 1. Takımında ödenekli ve tam mesai görev yapan Müstedi bir süre de komando eğitimine tabi tutuldu. 1969 yılında mücahitlikten serbest kalmayı talep eden Müstediye herhangi bir yanıt verilmemesi üzerine bölüğünden firar etti. Limasol’a giden Müstedi orada yakalanarak firar suçundan yargılandı ve 2 ay hapse mahkûm oldu.

Müstedi mahkûmiyetinden sonra mücahitlikten terhis olmayı başardı. Barış Harekâtından sonra kendisine ilişkin kayıtlarda herhangi bir eksiklik olmadığına inanan Müstedi 1977 ve 1979 Mücahitlik Hizmet Belgelendirme Tüzükleri uyarınca Askeri Mahkemeye müracaat edip mücahitlik hizmetini belgelendirme gereği duymadı.

7.3.1979 tarihinde Asal Şubeye başvuran Müstedi terhis belgesini kaybettiğini öne sürerek kendisine yeni bir belge verilmesini talep etti fakat kaydı bulunmadığı gerekçesiyle ona terhis belgesi verilmedi. Müstedi 27.1.1981 tarihinde tekrar Asal Şubeye başvurdu. Müstedi 1964-69 yılları arasında müchitlik yaptığı ifade eden bir beyannameyi dört komutanına imzalatarak Asal Şubeye sundu. Buna rağmen Müstediye terhis belgesi verilmedi ve daha sonra 5.12.1985 tarihli bir pusula ile askerliğe celbedildi.

Müstedaaleyh adına başvuruya itiraz dosyalayan Askeri savcı Müstedinin 1964-1969 yılları arasında Larnaka Sancağında yaptığını iddia ettiği mücahitlik hizmetlerinin kayıtlarda yer almadığını, Müstedinin 1977 ve 1979 Mücahitlik Hizmet (Belgelendirme) Tüzükleri hükümleri tahtında Askeri Mahkemeye müracaat edip mücahitliğini tevsik ettirmediğini, Müstedinin Askeri Mahkemeye başvurup bir karar aldıktan sonra Yüksek İdare Mahkemesine başvurula-bileceğini, Müstediye mücahitlik yaptığına ilişkin kayıt bulunmadığının 25.7.1983’de bildirildiğini ve 75 gün içinde başvuru dosyalamadığına göre yasal süreyi geçirmiş olduğunu iddia etti.

Müstedinin yasal iddiasına göre Müstedaaleyh Müstedinin mücahitlik yapıp yapmadığı konusunda araştırma yapamdan olumsuz karar vermekle hatalı harket etmiştir. Müstedaaleyh ise bu iddiaya karşı Müstedinin mücahitlik yaptığını gösteren herhangi bir kayda rastlanmadığını ve Müstedaaleyhin bunun dışında araştırma yapmak yükümlülük ve yetkisi bulunmadığını iddia etmektedir. Müstedaaleyhin araştırma yapan yükümlülüğü olmadığı iddiasına rağmen başvurunun dosyalandığı 15.1.1986’dan sonra Müstedaaleyh konu ile ilgili bir araştırma yapma gereği duydu ve Polis Genel Müdürlüğünden Müstedinn mücahitliği konusunda bir rapor hazırlanmasını istedi. Polis Genel Müdürlü-ğünün hazırladığı rapor şöyledir:

“ KKTC

Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı

Polis Genel Müdürlüğü

Lefkoşa

19 Temmuz 1986

Konu: Hizmet Hk.

İlgi: 4000-99-86/210

PÇ 1469 SÜHA ÜNÜGÜR’ÜN RAPORU

8 Mart, 1986 tarihinde Polis Genel Müdürlüğü kanalı ile Güvenlik Kuvevtleri Komutanlığından alınan bir yazıda; Güzelyurt No.103 Ecevit Sokakta sakin 1950 Limasol doğumlu Ali oğlu Raif Kanlı’nın 27 Ocak, 1981 tarihinde Güvenlik Kuvevtleri Komutanlığına müracaat ederek 1964-1969 yılları arasında Larnaka Sancağına bağlı Birinci Bölük Birinci Takımda Mücahitlik yaptığını iddia ederek Kimlik Kartı talebinde bulunduğu öğrenilmiştir.

Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığındaki mevcut kayıtların tetkikinde adı geçen şahsın herhangi bir hizmetine rastlanmamıştır.

Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı konu ile ilgili olarak Polis soruşturması yapılmasını istemiştir. Yapılan soruşturmalar sonucu, Hami Gökkaya, Hüseyin Özdenak, Yaşar Aspri, Mehmet Ömer Güneyli, Erbay Behiç Göksan, Salih Yalçın, Ali Başkal, PM.846 İsmail Devecioğlu, Salih Kurşuni ve Alper Faik Genç’in ifadeleri temin edilmiştir. İfadeleri temin edilenler Raif Ali Kanlı’nın Haziran-Temmuz, 1964’den 1968 yılında yolların açılmasına kadar Larnaka Sancağı Birinci Bölük Birinci Takımda askerlik yaptığını teyit etmişlerdir.

Raif Ali Kanlı’nın ifadesi Mavi 11’de görülmektedir.

Yukarıdaki hakikatler ışığında Raporum Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmek üzere saygı ile bilgi ve emirlerinize arzolunur.

PÇ. 1469 SÜHA ÜNÜGÜR

TAHKİKAT MEMURU”

Böylece Müstedinin mücahitlik görevi yapmış olduğu Müstedaaleyhe bağlı kuruluşlar tarafından da teyid edilmiş oldu. Ne var ki Askeri savcıya göre bu kanıt da Müstedinin ikinci kez askerlik yapmasını önlemek için yeterli değildi. Çünkü Savcıya göre bir kişinin yasal olarak mücahitlik yapmış kabul edilebilmesi için ya Asal Şubede kaydı olması ya da Güvenlik Kuvvetleri Askeri Mahkeme-sinin bu konuda bir karar vermesi gerekmektedir. Güvenlik Kuvevtleri Mahkemesine başvuru yapmak için 1977-1979 Mücahitlik Hizmet (Belgelendirme) Tüzüklerinin öngördüğü son müracaat tarihi olan 31 Ağustos 1979 tarihi geçtiğine göre Müstedi bu treni kaçırmıştır ve dolayısıyle ikinci kez askerlik yapmak zorundadır.

Yukarıdaki olgulardan anlaşılacağı gibi Müstedinin kendi iddia ettiği gibi 1964-1969 yılları arasında veya Polis Genel Müdürlüğünün belirttiği gibi 1964-1968 yılları arasında mücahitlik görevi yaptığı daha başvurunun duruşmasına başlamadan biliniyordu. Buna rağmen tartışma konusu olduğu için müstedi duruşmada mücahitlik görevi yaptığını en ince ayrıntısına kadar kanıtlama yönüne gitmiştir. Bu amaçla Asal Şubeye sunulmak üzere hazırlanan ve Müstedinin komutanları tarafından imzalanmış olan 30.11.1982 tarihli beyannameyi Mahkemeye ibraz etti. Bu beyanname şöyledir:

“ BEYANNAME

Biz aşağıda imza sahipleri Eski Larnaka Sancağı Mücahitlerinden 1.- Halen Yeni İskele’de Sakin Necdet Hüseyin, 2- Halen Gazi Magosa’- da sakin Naim Mustafa, 3- Halen Gazi Magosa’da sakin Hüseyin Curcioğlu ve 4- Halen Gazi Mağusa’da sakin Alper Hasan olup; halen Güzelyurtta sakin bulunan Raif Ali’nin 1964 ile KASIM/1969 yılları arasında sürekli ve kesintisiz olarak Müchitlik yaptığını ve/veya bu süreler zarfında Mücahit olduğunu, en iyi bilgi, inanç ve vicdani kanaatimize göre beyan ve tasdik ederiz.

Necdet Hüseyin

…………………

(Serdar ) ve Milletvekili

Naim Mustafa

…………………..

Em. Genel Müdürlüğü

Hüseyin Curcioğlu

III BKM

III üncü Bölük Komutan

Muavini

Alper Hasan Kaymakam

……………………

P.E. Yzb.”

Başvurunun duruşmasında Müstedi şahadet verdi ve 4 de tanık dinletti.

Müstedi şahasetinde 3.3.1950 doğumlu olup 41 yaşında olduğunu, evli ve 3 çocuk babası olduğunu, 1964 yılında ailesiyle Larnakada yaşadığını, 1964 yazında mücahitliğe başladığını, çeşitli mevzilerde nöbet tuttuğunu, 1966 da komando eğitimi gördüğünü, ailesinin 1967 de Limasola gittiğini, 1969 yılında Limasola ailesinin yanına gidebilmek için oraya naklini veya terhisini istediğini, bu amaçla bir dilekçe yaptığını, dilekçesine yanıt alamayınca Kasım 1969 da firar edip Limasola gittiğini, 1970 yılında Limasolda tutuklanarak firar suçundan yargılandığını ve 2 ay hapse mahkûm olduğunu, hapisten çıktıktan sonra Larnakaya dönerek mücahitlik yaptığını gösteren bir belgeyi Larnaka Sancağından alıp Limasol Sancağına götürdüğünü, bunun üzerine kendisini serbest bıraktıklarını, 1977-1979 yıllarında Askeri Mahkemeye müracaat etmediğini, çünkü kaydının bulunacağına inandığını, mücahitlik yaptığını Kıbrıs halkının ¾’ünün bildiğini, askere celbedildikten sonra Askeri Mahkemeye 2/86 sayılı bir dilekçe yaptığını fakat yasal engel olduğu için dilekçesini dinle-temediğini, hiçbir zaman terhis belgesi almadığını, kendisine sadece mücahitlik kimlik belgesi verildiğini ve bu belgeyi diğer mücahitlik fotoğrafları ile birlikte Rumların eline geçmesin diye annesinin yaktığını, Güvenlik Kuvevtleri Komu-tanlığının kendisine gönderdiği ve mücahitlik yaptığını gösteren kayda rastlanmadığını bildiren 25 Temmuz 1983 tarihli yanıtın eline geçmediğini, çünkü bu yanıtın Güzelyurta gönderildiğini halbuki kendisinin yaz aylarında Güzelyurtta değil Magosada kaldığını söyledi.

Müstedinin dinlettiği 1. tanık Necdet Alkaç T.M.T.’nin kurucularından olduğunu ve 1970 yılına kadar Larnakada Serdarlık görevi yaptığını, Müstedinin 1964-69 yılları arasında Larnakada mücahitlik yapmış olduğunu, 1969’dan sonra bordrolu, resmi mücahit statüsüne girdiğini, Larnakada künye numaralarının 19000’den başlayıp 19180’de sona erdiğini, dolayısıyle 19088 künye numa-rasının Müstediye ait olmaması için herhangi bir neden olmadığını, Larnaka sancağının serdarı olmasına rağmen kendi kaydının da Asal Şubede bulunma-dığını, bunun üzerine o tarihte Güvenlik Kuvevtleri Komutanı olan Hayri Ündül Paşaya başvurduğunu, Hayri Ündül Paşanın Larnakada kendisiyle birlikte iki yıl komutanlık yapmış olduğunu ve Asal Şubeye telefon ederek kendisine terhis belgesi verilmesini sağladığını söyledi. 1977-1979 yıllarında mücahitliklerini tevsik için Askeri Mahkemeye başvuranlara yardımcı olduğunu sözlerine ekleyen Necdet Alkaç bu şekilde kaydı bulunmayan 100-200 kişi lehine tanıklık yaptığını ve terhis belgesi almalarını sağladığını söyledi.

2. Tanık Alper Hasan kaymakam, emekli yüzbaşı olup Larnaka Sancağında karargâh subayı ve bölük komutanı olarak görev yaptığını, Müstediyi iyi tanıdığını, Müstedinin 1964 yılından başlayarak firar ettiği 1969 yılına kadar Larnaka Sancağında sürekli ve kesintisiz mücahitlik yaptığını söyledi. 1974 Barış Harekâtında düşman eline geçmesin diye bölüğündeki kayıtları yaktığını, bunun genel emrin bir parçası olarak yaptığını, bu nedenle birçok mücahidin kaydının Asal Şubede bulunmadığını söyledi.

3. Tanık Salih Kurşuni Müstedinin mücahitlik arkadaşı olup Müstedi ile birlikte mücahitlik yaptığını, aynı yerde silâhlı olarak nöbet tuttuklarını, Müstedinin de kendisi gibi üniformalı olup mücahit maaşı aldığını, Müstedinin ailesi Limasola gidince oraya nakil için dilekçe yaptığını ve bu mümkün olmayınca firar ederek Limasola gittiğini, kendisinin künye numarasının 19086 olduğunu, Müstedinin ise 19088 künye numarasını kullandığını işittiğini, kendisinin Kuzeye geldikten sonra terhis olduğu için kaydının bulunduğunu söyledi.

4. Tanık Göksel Şefik halen avukatlık yapmakta olup 1964 den önce Larnaka Sancağında lojistik ve ikmal subayı olarak görev yaptığını, 1974 Barış Harekâtında Larnaka Sancağında Dal 4 yardımcısı olarak savaşa katıldığını ve Dal 4’ün emriyle Sancaktarlıktaki evrakları yaktığını söyledi.

Müstedi tanıklarının dinlenmesinden sonra Askeri Savcı iki tanık dinletti. 1. tanık Hasan Bacavuz Asal Şubede görev yapıp genellikle eski mücahtlik hizmetlerinin tespiti işiyle uğraşmaktadır. Şahadetinde bir kişiye terhis belgesi verilmesi için ya Asal Şubede kayıt bulunması ya da elinde terhis belgesi bulunması gerektiğini, ellerinde Müstediye ilişkin bir kayıt bulunmadığını, 19088 künye numarasının bir altı ve bir üstüne ilişkin kayıt bulunmasına rağmen bu numaraya ilişkin bilgiye rastlanmadığını söyledi.

2. tanık Salih Kasap Asal Şubede görev yapmakta olup Müstedinin yaptığı müracaatlara ilişkin bilgi verdi. Şahadetinde Müstedinin müracaatları üzerine gerekli araştırmanın yapılıp kayda rastlanmadığını Müstediye 25 Temmuz 1983 tarihli bir yanıt gönderilerek bu hususun bildirildiğini, yanıtın Müstedinin Güzelyurt adresine gönderildiğini, yanıtın taahhütlü değil normal posta ile gönderildiğini söyledi.

İbraz edilen bu şahadetten Müstedinin Haziran 1964’den Kasım 1969’a kadar mücahitlik yaptığı açıkça görülmektedir. Müstedinin iddiasını komutan-larının şahadetinin yansııra Müstedaaleyhin yaptığı araştırma da teyid etmiştir. Bu nedenle Müstedaaleyhi temsil eden savcı Müstedinin sorununun olgusal değil yasal bir sorun olduğunu öne sürmüştür. Şu halde bu başvuruda askerliğini yapmış bir kişinin yasal engeller nedeniyle ikinci kez askerlik yapmak zorunda olup olmadığını karara bağlamamız gerekmektedir.

Savcının başvuru süresinin geçirildiğine ilişkin itirazına katılmak mümkün değildir. Çünkü:

a) Müstediye mücahitlik yaptığını gösteren bir kaydın bulunmadığını bildiren 25 Temmuz 1983 tarihli yazı Güzelyurt adresine gönderilmiştir. Halbuki yaz aylarında Müstedinin Güzelyurtta değil Mağusada ikamet ettiği Müstedinin şahadetinden anlaşılmaktadır. Müstedaaleyh bu şahadeti çürüterek herhangi bir şahadet ibraz edememiştir. Bu nedenle 25 Temmuz 1983 tarihli yanıtın Müstedinin bilgisine geldiği ve başvuru süresinin geçirildiği iddiasını kabul etmek mümkün değildir.

b) Başvuru 25.7.1983 tarihli terhis belgesi verilmeyi red kararına değil 5.12.1985 tarihli askere celp kararına karşı yapılmıştır. Müstediye gönderilen 25.7.1983 tarihli yazı Müstediye kayıtlarda mücahitlik yaptığına ilişkin bilgi bulunmadığı yanıtını vermişti. Bu yanıtla terhis belgesi alamıyacağı Müstedinin bilgisine getirilmiş oldu. Fakat daha sonra 5.12.1985 tarihinde Müstedinin yaşamını etkileyen çok daha önemli bir karar verildi ve Müstedi askerlik yapmaya celbedildi. İkinci kararın birinci karardan farksız olduğu veya birinci kararın doğal bir sonucu olduğu öne sürülebilir. Ne var ki bu meselede Müstedinin sorununun esas itibarıyle yasal bir sorun olduğunu gözden uzak tutmamamız gerekir. Müstedi daha önce mücahitlik yaptığını komutanlarına imzalattığı 30.11.82 tarihli beyannname ile tevsik etmişti. Yasal bir engel olmasaydı terhis belgesi alabilecekti. Genelde terhis belgesi verilmeme ile askere celb kararlarının ayrılmaz bir bütün olduğunu öne sürmek mümkün olsa bile bu meselde iki konunun ayrı ayrı yasal değerlendirmeye tabi tutulduğu ve dolayısıyle iki farklı karar niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. İki karar arasında geçen uzun süre de iki kararın birbirini otomatik olarak izlemediği ve ayrı kararlar olduğu görüşünü desteklemektedir. Bu nedenle başvuru süresinin Müstediye ilişkin celb kararının verildiği 5.12.1985 tarihinden başladığı ve başvurunun 75 günlük süre geçirilmeden dosyalandığı kanısındayım.

Şimdi de esas tartışma konumuz olan Yüksek İdare Mahkemesinin bu konuda karar verme yetkisi olup olmadığına gelelim. Duruşmada ibraz edilen şahadetten anlaşıldığına göre 1974 öncesi mücahitlik kayıtları yer yer yakılmış veya muntazam tutulmamıştır. Bu nedenlerle önce 1977 sonra 1979 Mücahit Belgelendirme Tüzükleri yapılarak mücahitlik kaydı bulunmayanlara Askeri Mahkemeye başvurarak terhis belgesi alma olanağı sağlanmıştır. Sadece Necdet Alkaç’ın şahadeti ile 100’ün üzerinde kişinin terhis belgesi aldığını göz önünde tuttuğumuz zaman kayıtlarda büyük eksiklikler olduğunu kabul etmek zorunda kalırız.

Tüzüklerde Askeri Mahkemeye müracaat süresi sınırlanmış idi ve en son müracaat tarihi olan 31 Ağustos 1979’dan sonra da müracaat edememiş kişiler kaldı. Bu kişiler haklarını kaybetme ve ikinci kez askerlik yapma durumu ile karşı karşıya kaldılar. Halbuki aralarında Müstedi gibi haklı bir nedenle Askeri Mahkemeye müracaat etmemiş olanları vardı. Kendi kayıtlarında herhangi bir eksiklik olmadığına inanan veya diğer haklı bir nedenle Askeri Mahkemeye müracaat edememiş bu kişilerin karşılaşacakları sorunları dikkate alan Yasa Koyucu 15/85 sayılı Mücahitlik Hizmetini Belgelendirme Yasasını yaparak Askeri Mahkemeye müracaat kapısını tekrar açtı. Ne var ki bu yasa altında Askeri Mahkemeye yapılan ilk istidada yasanın Anayasaya aykırı olduğu iddia edildi. 1/85 sayılı bu istidada mücahitlik hizmetinin tespit edilmesi işleminin hukuki veya idari bir işlem olduğu halbuki Askeri Mahkemenin ceza mahkemesi olduğu dolayısıyle tespit yetkisinin Askeri Mahkemeye verilmesinin Anayasaya aykırı olduğu iddia edildi. Anayasa Mahkemesi 16/85 (D.3/86) sayılı kararında şöyle dedi:

“Havale konusu yasanın suç ve ceza ihdas etmediği açıktır. Daha önce de değinildiği gibi suç ve ceza ihdas etmediğine, askeri disiplini korumaya yönelik olmadığına ve binaenaleyh askeri yargı deyimi içinde mütalâa edilemeyeceğine göre bunun askeri mahkeme tarafından uygulama alanına konulmasına olanak yoktur. Buna olanak veren havale konusu Yasanın 3, 4 ve 5. maddeleri ise Anayasanın 156. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına aykırıdır. Başkan ve Yargıç Aziz Altay bu görüşe katıl-mamaktadır.”

Bu gerçeklerden anlaşılacağı gibi Anayasa Mahkemesi Askeri Mahke-menin ceza mahkemesi olduğunu dikkate alarak mücahitliği tespit gibi hukuki veya idari bir karar verme olanağını ortadan kaldırmıştır.

Anayasa Mahkemesi 16/85 sayılı kararda Yasanın mücahitlik hizmetinin belgelendirilmesine ilişkin maddelerini Anayasaya aykırı bulmuş değildir. Karardan sonra Yasanın esas maddeleri geçerliliğini korumuştur. Dolayısıyle yasanın öngördüğü gibi mücahitlik hizmetini belgelendirmenin mümkün olduğu fakat bu işi Askeri Mahkemenin dışında bir makamın yapması gerektiği sonucu ortaya çıkmıştır.

Anayasa Mahkemesi kararından sonra Yasa Koyucunun yeni bir yasa yaparak Askeri Mahkeme yerine başka bir makam tespit etmesinin gerekli olup olmadığı sorusu ile karşılaşmış bulunuyoruz. Bir görüşe göre Anayasa Mahke- mesi kararından sonra yasa koyucu yeni bir yasa yaparak Askeri Mahkeme yerine başka bir makam tespit edinceye kadar 15/85 sayılı Yasa işlemez hale gelmiştir. Buna karşıt olan görüşe göre ise Anayasa Mahkemesi kararından sonra 1/85 sayılı Yasanın işlerliğini koruyacak bir yorum yapmak mümkündür. Bu konuda bir kanıya varmadan önce yasaların yorumlanmasına ilişkin iki ilke üzerinde durmamız yararlı olacaktır.

a) Bir yasayı yorumlamanın temel gayesi yasa koyucunun amacını ortaya çıkarmaktadır. (Bak: Halsbury’s Laws of England, Third edition, Vol. 36 par. 578.) Bir yasada yasa koyucunun amacı açıksa dar yorumlarla bu amaca ters sonuçlara varmak doğru değildir. 15/85 sayılı Yasanın amacı kayıtları eksik olup 31 Ağustos 79 tarihine kadar Askeri Mahkemeye müracaat edememiş olanlara mücahitliklerini belgelendirme fırsatı vermekti ve yasayı yorumlarken bu amacı gerçekleştirecek yorumun tercih edilmesi gerekir.

b) Bir yasa daima yasaya işlerlik kazandıracak şekilde yorumlanmalıdır. (Bak: Halsbury’s Law of England, Third edition, Vol. 36 par.389.) Buna göre bir yasa iki yoruma açıksa ve bu iki yorumdan biri yasaya işlerlik kazandırırken diğeri yasayı işlemez hale getirirse işlerlik kazandıran yorumun tercih edilmesi gerekir. Olumlu yorumun imkânsız olduğu hallerde yasayı işlemez hale getirecek yoruma katılmak doğru olabilir.

Bu ilkeler ışığında Anayasa Mahkemesi kararıyla 15/85 sayılı Yasanın işlemez hale geldiği ve yeni yasa yapılarak eksikliğin giderilmesi gerektiği sonucuna varmamız olanaksızdır. Çünkü yasanın amacı ve bu amacın Anayasaya ters olmadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi mücahitliğin tespiti kararının hukuki veya idari bir karar olduğu ve bu kararı Askeri Mahkemenin vermesinin doğru olmadığı gerekçesi ile Askeri Mahkemenin fonksiyon ifa etmesini önlemiştir. Askeri konularda idari karar verme yetkisi doğal olarak Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığında olduğuna göre Anayasa Mahkemesi kararından sonra mücahitliğin tespiti konusunda da karar verme yetkisini Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığında kaldığı sonucuna varmamız gerekir. En azdan 15/85 sayılı Yasayı Anayasa Mahkemesi kararı ışığında böyle yorumlamak mümkündür ve yasayı işlemez hale getirecek bir yorum yapmaktansa bu olumlu yorumu tercih etmemiz yerinde olacaktır. Bu görüşe vardıktan sonra Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının mücahitliğin tespiti konusunda verdiği idari kararlara karşı diğer tüm idari kararlarda olduğu gibi Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabileceği sonucuna varmamız kaçınılmazdır.

Şunu da belirtmekte yarar görürüm ki ülkemizin önemli yasal sorunlarından birinin yasaların dar yorumlarla işlemez hale getirilmesi olduğu görüşündeyim. Yasa yapmak uzun ve zahmetli bir iştir. Bu nedenle dar yorumlarla yasaları işlemez hale getirmenin ve yasa koyucu yasayı tadil etmeye veya aynı davayı ikinci kez yapmaya zorlamanın büyük sakıncaları vardır. Bu hatalı yasal yaklaşımın Devlet işlerini sürüncemede bırakıp zorlaştıracağı ve Devlet yapısında geniş kapsamlı sorunlar yaratacağı kanısındayım.

Bu aşamda üzerinde durmamız gereken bir karar da YİM 10/82 (D.1/83) sayılı karardır. Anayasa Mahkemesinin 16/85 sayılı kararından önce dinlenen bu başvuruda Müstedi Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığına başvurarak mücahitlik hizmetinin belgelendirilmesini talep etmişti. Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Müstediye verdiği yanıtta kayıtlarda Müstedinin mücahitlik yaptığını gösteren bilgiye rastlanmadığını belirtti. Müstedi bu karara karşı Yüksek İdare Mahkemesine başvurdu. Yüksek İdare Mahkemesinin verdiği kararın bir bölümü şöyledir:

“Görüleceği gibi, anılan tüzüklere göre, belgelendirme, kayıtlara dayanılarak Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Merkez Şubesi tarafından yapılır, gerekli kaydı bulunmayanlara belge verilmez, kayıtları olmadığı nedeni ile hizmeti belgelenmeyenler ise Güvenlik Kuvevtleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine başvurma hakkına sahiptirler ve 1. Tüzük altında 28.2.1978 tarihine, 2. Tüzük altında ise 31.8.1979 tarihine kadar hizmetini ve süresini saptamak yoluna gitmeyenlerin dilekçe veya başvuruları dikkate alınmaz ve Mahkemeye başvurma hakları da ortadan kalkar. Bu durumda Komutanlığın mücahitlik hizmetini belgelerken personel kayıtları dışında bir tahkikat yapmakla yükümlü olmadığı açıktır. Binaenaleyh Merkez Şubesindeki kayıtlarda müstedinin kayıtları bulunmadığı bir olgu olarak kabul edildiğine göre, komutanlığın bu gerçeği belirten konu yazıyı göndermekle ve Merkez Şubesi kayıtları dışında bir tahkikat yapmamakla ihmalde bulunduğu söylenemez.”

Özetlemek gerekirse Yüksek İdare Mahkemesi, Tüzükler, tahkikat yapma görevini Askeri Mahkemeye verdiği için mücahitliğin tespiti konusunda Güvenlik Kuvevtleri Komutanlığının tahkikat yapma ve idari karar verme yükümlülüğü olmadığını karara bağlamıştır. Halbuki Anayasa Mahkemesi 16/85 sayılı kararla Askeri Mahkemenin görev yapmasını olanaksız hale getirmiştir. Dolayısıyle Anayasa Mahkemesi kararıyla YİM 10/82 sayılı kararın gerekçesi ortadan kalkmıştır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi kararından sonra Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının mücahitliğin tespiti konusunda tahkikat yapıp idari karar vermesi mümkün hale gelmiştir. YİM 10/84 (D.1/86) sayılı kararda da Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının mücahitliğin tespiti konusunda tahkikat yapıp karar verebileceği görüşünün benimsendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki nedenlerle gerek 25.7.1983 gerekse 5.12.1985 tarihli kararların Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı tarafından verilen idari kararlar olduğu ve bu kararlara karşı Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabileceği görüşündeyim. 5.12.1985 tarihli karara karşı Müstedi yasal süreyi geçirmeden başvuru dosyalamış ve 1964 yazından 1969 yılına kadar mücahitlik yaptığını en küçük bir tereddüde yer bırakmayacak şekilde kanıtlamıştır. Bu gerçekler ışığında Müstediyi ikinci kez askerlik görevi yapmaya celbeden 5.12.1985 tarihli kararın hatalı olduğu görüşündeyim. Dolayısıyle söz konusu karar iptal edilir. Masraflar için emir verilmez.

(Taner Erginel)

Yargıç

25 Mayıs 1991

438

D

UBE

1998-08-21

ComTECH