Birleştirilmiş

D.33/89 Yargıtay/Hukuk 28/88 ve 29/88

Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel.

Yargıtay/Hukuk 28/88

(Gazi Mağusa Dava No: 339/85)

İstinaf eden: Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, Boğaz.

(Davalı No.4)

ile

Aleyhine istnaf edilen: Bülent Sözalp, Mehmetçik.

(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Zeki Gündüz.

Aleyhine istinaf edilen namına: Öner Şerifoğlu.

Yargıtay/Hukuk 29/88

(Gazi Mağusa Dava No: 339/85)

İstinaf eden: KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı temsilen KKTC, Lefkoşa.

KKTC Bakanlar Kurulunu temsilen KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.

(Davalı No.2 ve 3)

ile

Aleyhine istinaf edilen: Bülent Sözalp, Mehmetçik.

(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: İsmet Dağlar.

Aleyhine istinaf edilen namına: Öner Şerifoğlu.

H Ü K Ü M

N.Ergin Salâhi: 28.8.1960 Mehmetçik doğumlu olan davacı, 1979 Kasım celbinde muvazzaf, ‘Yükümlü’ olarak askerlik görevini yapmak üzere davalı 4 tarafından göreve alınmıştır. Takriben 11 Ekim 1981 tarihinde davalı 2 ve/veya 3 ve/veya 4’e bağlı 6. P.Tb., 3. P. Bl.’ünde muvazzaf statüde vatani görevini ifa etmekte idi. Davalı No.1 ise aslen Türkiyeli olup Adaçay’da ikâmet etmekte ve 1980 TC celbinde ‘Yükümlü’ olarak aynı piyade taburu ve bu tabura bağlı 3. P.Bl.’ünde Piyade Onbaşı olarak vatani görevini yapmakta idi. Sözü edilen tarihte, davacı tarafından iddia edildiğine göre, davalı No.1 görevini dikkatsiz ve ihmalkârane yürütmüş, görev talimatlarına aykırı hareketle G-3 Piyade tüfeğini ateşlemesi sonucu davacının yaralanmasına ve sakatlanmasına neden olmuştur. Davacı, Talep Takririnde sırası ile davalı no.1’in dikkatsizlik ve ihmalkarlığının tafsilâtını verdiği gibi davalı No.2, 3 ve 4’e atfedilebilecek usulsüzlüklerin tafsilâtını da vermiştir. Ayrıca Talep Takririnde bu yaralanma neticesinde davacının aldığı yaralar ile çektiği acı ve ızdırap belirtilmekte ve uğradığı zarar ziyan için talep edilen miktarların dökümü serdedilmektedir. Davlı no 1 ise, Talep Takririnde sözü edilen fiili ve bu fiil neticesinde davacının yaralandığını kabul etmekle beraber kendisinin sorumlu tutulamayacağı yönünde iddialarda bulunmuş ve iki ön itiraz ileri sürerek birinci ön itirazında davacının vatani görevini ifa ederken aynı birlikte vatani görevini ifa eden davalı no.1 tarafından yaralandığı iddia edildiğine göre bu davaya, gerek cezai gerekse tazminat açısından, bakmaya yetkili Mahkemenin “Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi” olduğunu iddia etmiştir. İkinci ön itiraz olarak da 11 Ekim 1981 tarihinde vukubulan olayın üzerinden iki yıl geçtiği cihetle davanın müruru zamana uğradığını iddia etmiştir. Davalı 2, 3 ve 4’ün dosyalamış olduğu Müdafaa Takrirlerinde ise özetle; Talep takririnde ileri sürülen olayın vuk’u bulduğu ve davcının yaralandığı hususundaki iddialar kabul edilmekle beraber aşağıdaki ön itirazlar ileri sürülmüştür:

Davacının Talep Takririndeki iddiaları doğru olsa dahi davacının davası kamu hukuku kapsamına girmeyip idare hukuku kapsamına girmektedir ve bu nedenle yetkili mahkeme Yüksek İdare Mahkemesidir.

Davacı ile Davalı no.2, 3 ve 4 arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Olay zamanında da davacı ile davalı no.1 vatani görevlerini ifa etmekteydiler ve bu görevin ifası sırasında vuk’u bulan hadisede ferde yükletilen mükellefiyet kamu hukuku sahasına girmekte olup özel hukuk sahasında değildir. Diğer ifade ile davalı no.1’in davalı no2, 3 ve 4 ile olan ilişkisi özel hukuk kapsamında değil kamu hukuku kapsamında olan bir ilişkidir. Bu durumda davacı sadece 7/74 sayılı Şehit ve Hadise Kurbanı Aileleri ve Malüllere Yardımı Kuralları hükümleri çerçevesinde hakkını alabilir.

Davacı ile davalı no.1 arasındaki olay ikisi arasında bir husumetten doğmuş ve davalı no.1’in tüfeğini kasten ateşlemesi sureti ile davacıyı öldürmeye teşebüs etmiştir. Diğer davalıların ve özellikle davalı no.4’ün bu fiilden herhangi bir kötü niyeti veya katkısı mevcut değildir.

Olayın vuk’u bulduğu tarih nazarı itibare alındığında davacının talebi mürürü zamana uğramıştır.

Davanın duruşmasında, yapılan müracaat üzerine ilkin, İlk Mahkemece, ön itirazlar ele alınıp bir karara varılmıştır.

İlk Mahkeme, ileri sürlen ön itirazları teker teker inceleyerek özetle; bu itirazların hukuksal olduğu gibi şahadet dinlenmesi gerken olgusal duruma da dayandığı ve ön itirtazların dava sonunda karara bağlanmasının uygun olduğu kararına varmıştır.

28/88 sayılı istinaf, davalı 4 tarafından, 29/88 sayılı istinaf ise davalı 2 ve 3 tarafından bu karara karşı yapılmış olup, aşağıdaki 4 istinaf sebebini içermektedir. Aynı istinaf sebepleri her iki istinafta da tekerarlanmaktadır. Bu istinaf sebepleri şunlardır:

“ 1) Muhterem Bidayet Mahkemesi, davacı ve davalı No.1 ile davalı No.2 ve 3 arasında özel hukuk çerçevesinde, işçi-işveren ve/veya istihdam eden ve/veya istihdam edilen ilişkisi olmadığı ve konunun kamu hukuku kapsamında ferde tek taraflı mükellefiyet yükleyen şart tasarruflarından kaynaklandığı bulgusuna varmayıp, yetki bakımından olgusal şahadet dinlemeden karara varma imkânı bulunmadığı hususunda karara varıp dolaylı olarak davayı görmeye yetkili olduğu kararına varmakla ve/veya davalı No.2 ve 3’ün ön itirazlarını reddetmekle hata etti.

2) Muhterem Bidayet Mahkemesi özel hukuk ile kamu ayırmı yapmadan ve/veya konunun kamu hukuku çerçevesinde olduğu ve yetkili Mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olduğu bulgusuna varmayıp şahadet dinlemeden yetkili Mahkemeyi tayin etme imkânı bulunmadığı bulgusuna varıp davalı No.2 ve 3’ün ön itirazlarını reddetmekle hata etmiştir.

Muhterem Bidayet Mahkemesi davacı ile davalı No.1 arasındaki olayın ister kasta isterse ihmale dayanmış olması halinde dahi davalı No.2 ve 3’ün özel hukuk ve/veya haksız fiiller altında sorumlu tutulamıyacağı bulgusuna varmayarak, davacının davasını davalı No.2 ve 3 bakımından reddetmeyip şahadet dinlemesi gerektiği bulgusuna varmakla ve davalı No.2 ve 3’ün ön itirazlarını reddetmekle hata etti.

Muhterem Bidayet Mahkemesi bir şahsın Askeri mükellefiyetini yerine getirmesi esnasında ister düşman tarafından kasten, ister diğer asker ve/veya mükellef askerler tarafından görev esnasında ihmal neticesinden vurulması halinde özel hukuk çerçevesinde, vurulan şahsın herhangi bir talepte bulunmayacağı ve konun kamu hukuku kapsamında çözümlenmesi gerektiğine karar vermesi ve/veya olgusal şahadete ihtiyaç duyulduğu hususunda bulgu yapmakla ve/veya davalı No.2 ve 3’ün ön itirazlarını reddetmekle hata etti.”

İstinaf ihbarnamesi 4 sebep içermekle beraber bir başlık altına mütalâa edilebilir. Esas itibarıyle ileri sürülen argüman, İlk Mahkemenin taraflar arasındaki ihtilâf konusu meselenin özel hukuk dalında olmayıp kamu hukuku sahasında olduğu ve buna bakma yetkisi bulunmadığı yönündeki ilk ön itiraz ile diğer iki itirazı dava sonunda kararlaştırmak için reddetmekle hata ettiği yönündedir.

İlk Mahkeme önündeki birinci ön itiraz dava sebebinin kamu hukuku alanına girdiği ve bu nedenle sivil dava konusu yapılamıyacağı yönündeydi. İlk Mahkeme konuyu tezekkür edip aşağıdaki görüşlere yer verdikten sonra bu ön itirazı reddetmiştir.

“Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi Anayasamızda açıkça belirtilmiştir. Yönetsel ve yürütsel yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının işleminin veya ihmalinin yasalara aykırı olduğu veya yetkisini aşmak ve kötüye kullanmak sureti ile yapıldığı konsundaki başvuruyuu karara bağlama yetkisi Yüksek İdare Mahkemesinindir. Huzurumuzdaki olayın yönetsel ve yürütsel bir yetkinin kullanılması sonucu mu kişiler arasında husumetten dolayı mı ortaya çıktığı, yoksa idarenin ajanlarının bir görevi ifası esnasında ve görev icabı ortaya çıkmış bir fiil netciesi mi vuku geldiği hususu ancak şahadet ile ortaya konabilecek hususlardır. Bu konular hukuki olduğu oranda olgusaldır da (both point of law and fact). Bu nedenle bu hususta karar verebilmek için davanın dinlenmesi gerekir. Dolayısıyle bu iptidai itirazı reddederiz.”

Görülebileceği gibi, İlk Mahkeme davalının bu yöndeki iddialarını reddetmemiş, bu konuda şahadet dinlenmesi gerekeceği cihetle dava sonuna bırakılmasını uygun görmüştür.

Askerlikle ilgili hususlardaki ihtilâfın ilk nazarda kamu hukuku sahasında olduğu açıktır. Ancak askerlik görevinin ifası sırasında yapılan işlem ve hataların sorumsuzca yapılması, sorumsuzluğun derecesine göre bazı hallerde idari hukuk sahasında olan konuyu, “fiili yol”a dönüştürerek özel hukuk sahasına sokabileceği de kabul edilen bir gerçektir. Bu hususta Sıddık Sami Onar’ın İdare Hukuku Umumi Esasları kitabının 3. Baskı 3. cildinde sayfa 1672’de şöyle denmektedir:

“Görülüyor ki açık usulsüzlük ve yolsuzluk; organik, uzvi bakımdan ve hatta mevzu itiabrıyle maddi bakımdan idari olan bir fiil ve ameliyenin bu mahiyetini tamamen kaybettirmek ve onu, doktrin ve içtihatta denildiği gibi, bir kanun veya nizamnamenin tatbikine bağlanması mümkün olmayacağı bariz bir derecede görünen ve bunlarla telifi kabil olmayan ve bu itibarla adi bir fiil ve hareketten başka bir fiil, ameliye ve tedbir sayılamayacağı tamamen açık ve bedihi bulunan usul dışı bir hareket; idari bir usul değil, fiili bir yol haline koymaktadır. Bundan iki mühim netice çıkmaktadır; idarenin mesuliyetinin ve bundan doğan zarar ve ziyanın nedeni Hukuk ve Borçlar Kanunu hükümleri dairesinde takdir edilmesi; bundan doğan ihtilâfın tetkikine adliye makhemesinin salâhiyetli olması.”

İlk Mahkeme kararından görülebileeği gibi olayın yönetsel ve yürütsel bir yetkinin kullanılması neticesi mi veya kişilerin arasındaki husumetten kasti olarak yapılıp yapılmadığı ve tabiatı ile idari hukuk sahasında olması gereken işlem veya eylemler olup olmadığını ve fiili yola dönüşüp dönüşmediğini karara bağlamak için bu hususta şahadet dinlemeyi tercih etmiş ve bu hususu kararlaştırmayı dava neticesine bırakmıştır.

Kanaatimizce İlk Mahkemenin konuya yaklaşımı doğrudur ve meslenin açıklığa kavuşabilmesi için belirli ölçüde şahadet dinlenmesi gerekliydi. Bu nedenle İlk Mahkemenin birinci itirazı reddetmek ve dava sonuna bırakmakla hata etmediği kanaatindeyiz.

İkinci ve Üçüncü ön itirazlara gelince; İlk Mahkeme kararında şu görüşlere yer vermiştir:

“İkinci iptidai itiraz yukarıda da belirttiğimiz gibi davalı No.1 ve Davalı 2, 3 ve 4 arasında işçi-işveren ilişkisinin olup olmadığı hususu şahadet ile ortaya çıkabilecek bir husustur. Dolayısıyle bu safhada bu konuda karar verme olanağımız yoktur. Bu nedenle bu iptidai itirazı da reddederiz.”

“Üçüncü iptidai itiraz da olayın Davalı No.1 ve Davacı arasındaki bir husumetten kaynaklandığı ve Davalı No.1’in davacıyı kasten yaraladığı ve/veya öldürmeye teşebbüs ettiği, dolayısıyle Davalı No.1’in bu fiilinden davalı No.2 ve 3’ün sorumlu olamıyacağı yolundadır. Bu husus da şahadet ile ortaya çıkabilecek bir husus olduğu için bu safhada karar verme olanağımız yoktur.”

Görülebileceği gibi 2’inci ve 3’üncü ön itiraz büyük ölçüde birinci ön itirazın neticesine bağlıydı. Bu nedenledir ki İlk mahkeme birinci ön itirazı davanın sonunda kararlaştırmayı uygun gördükten sonra 2’inci ve 3’üncü ön itirazları da ayni nedenlerle dava sonuna bırakmayı uygun görmüştür.

Kanaatimizce İlk Mahkeme bu yargısında da yanılmış değildir.

Bir hususa daha değinmek istiyoruz. Davanın kaderini tayin edebilmek için ön itirazların dava başlangıcında ele alınıp karara bağlanması gerektiğine birçok içtihat kararında değinilmiştir. Bu şekilde hareket edilmesinin esas nedeni davayı dinlemekle lüzumsuz zaman ve masraf kaybını önlemektir. Anak İlk Mahkeme, önümüzdeki meselede olduğu gibi, ön itirazları karara bağlamak için belirli ölçüde şahadet dinlemek gereğini duyar ve ön itirzları karara bağlamayı dava sonuna bırakırsa, duruşmayı keserek ön itiraz üzerinde istinafa müracaat etmekle birçok halde lüzmsuz zaman ve masraf kaybına uğramasına neden olacağı dikkate alınacak istisnai haller dışında bu kararlara karşı istinafı dava neticesine bırakmak daha uygun olacaktır.

Netice olarak birleştirilen 28/88 ve 29/88 sayılı istinaflar reddolunur.

İstinaf masraflarının istinaf eden tarafından aleyhine istinaf edilene ödenmesine karar verilir.

(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)

Yargıç Yargıç Yargıç

16 Haziran 1989

7

D

UBE

2000-02-01

ComTECH