D.17/89 Yargıtay/Hukuk 81/88

(Dava Noç 88/86; Girne)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti, Şakir Sıdkı İlkay,Başkan, Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak.

İstinaf eden: Kemal Şah ve Oğulları Ltd. Girne.

ile

Aleyine istinaf edilen: Başak & Co. Ltd. Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Av. Ahmet M. Berberoğlu.

Aleyhine istinaf edilen namına: Av. Ali Dana.

H Ü K Ü M

Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Bu istinafta Mahkemenin hükümünü Sayın Yargıç Niyazi F. Korkut verecektir.

Niyazi F. Korkut: İstinaf eden davacı, aleyhine istinaf edilen davalı ile aktettiği 19.12.1984 tarihlib ir satış sözleşmesi uyarınca Aşağı Girne’de Livatya mevkiinde 1476 nolu koçan ile kayıtlı ve 516 parsel üzerine inşa edilecek Başak IV apartmanının soğuk odalar bodrum katını ve bunun üzerindeki ofis katını £67.500 (altmış yedi bin beşyüz sterline) satın almak, peşin olarak £5000 ödemek ve geriye kalan £62.500’ü sözleşmeye ek olarak imzalanan plâna göre ödemek üzere anlaştıklarını; sözleşmeye uygun olarak davalıya 19.12.1984 tarihinde £10,000 ödeyeceğini ve inşaatın da 25.1.1985’de başlatılacağını ve £5000 ödemesi üzerine bodrum ve soğuk odaların kaba inşaatının 1.5.1985’de tamamlanacağını ve bu tarihte yine £5000 ödeyeceğini ve 1.6.1983’de soğuk odalarını izolasyonunun ve elktrik işlerinin yapılarak davalıya £1500 ödeneceğini ve 15.7.1985’de bodrum ile soğuk odaların teslimi ile davalıya £4500 ödeneceğini, bilâhare 15..1.1986’da ise soğuk odaların kat’i kabulünün yer alacağını ve satıcıya £1500 ödeneceğini ve bunlara ilâveten, 1.2.1985 tarihinden başlamak üzere, 40 ay davalıya ayda £1000 ödeyeceğini, sözleşme uyarınca davalının tüm bodrum katını 15.7.1985 ve ofisi ise Temmuz 1986’da davacıya teslim etmekle yükümlü olduğunu ve teslim tarihinin ertelenmesi halinde satıcının alıcıya geçecek her ay için bodrum katına ayda £250 ve ofis için ayda £100 ödemesi gerektiğini ve sözleşmeye uygun olarak 21.12.1984 ile 19.9.1985 tarihleri arasında davalıya toplam £16.000 ödemiş olmasına karşın davalının 4.12.1985 tarihine kadar inşaatın temellerini dahi tamamlamadığını ve bu nedenle 4.12.1985 tarihinde davalıya bir ihbar göndererek sözleşmeyi feshedip ödemiş olduğu paraların iadeisni istediğini ancak davalının herhangi bir ödmede bulunamdığını ileri sürerek konu meblâğ ile 4.12.1985 tarihinden itibaren %24 faizleri ve dava masrafları için hüküm talep etti.

Davalı ise dosyalamış olduğu müdafaa ve mukabil talep takririnde, sair şeyler yanında, sözleşmenin davacıya inşaatın gününde tamamlanmaması nedeni ile hehangi bir feshetme hakkı vemediğini ve sadece inşaatın geç tamamlanması halinde uyuşulmuş tazmnat hakkı tanıdığını; ve davacının göndermiş olduğu fesih ihabrı ile sözleşmeyi ihlâl ederek davalıyı zarara soktuğunu ileri sürerek davacının davasının reddedilmesini ve mukabil talep uyarınca lehine £25.000 zarar ziyana hükmolunmasını istedi.

Davalı davanın duruşmasında mukabil talebini geri çekti.

Davanın duruşmasında şahadet veren davacı şirket direktörü 21.12.1984 ile 19.9.1985 tarihleri arasında, sözleşmeye uygun olarak davalıya £16.000 ödediklerini ve davalının da inşaata başlamasına karşın sözleşmeye uygun olarak bodrumu 15.7.1985’de tamamlamadığını ve o tarihe dek temellerin ancak dörtte birinin kazıldığını ve inşaatta hiç bir hareket olmadığını ve bu nedenle uzmanlarından aldıkları bilgiye dayanrak 4.12.1985 tarihli ihbarı gönderip sözleşmeyi feshederek ödedikleri paranın iadesini talep ettiklerini belirtti.

Davacının uzman tanığı ise şahadet vererek 25.11.1985’de gördüğü inşaat yerinde bodrum yapılması için kazı yapılıp temel pabuçlarının döküldüğü, hafta ortası olmasına karşın çalışan bulunmayıp inşaatın diz boyu suya gömülü olduğunu, çevre duvarlarının da yıkılmış olduğunu saptadığını ve 15.1.1986 tarihine dek inşaatın sözleşmeye göre tamamlanmasının olası olmadığını belirtti.

Davacının 3’üncü tanığı olan Belediyenin bir memuru da inşaatla ilgili dosyanın 27.2.1985 tarihinde kendilerine getirilmesine karşın harç ödenmemesi nedeni ile son zamanlara kadar gerekli ruhsatın alınmadığını ve çevreden gelen şikâyetler üzerine inşaatta çökme olan yerlerin, Belediyenin uyarısı üzerine, davalı tarafından doldurulduğunu belirtti. İnşaatın kazısını yapan 4 tanık ise 20 günlük bir iş olan kazının ödemelerdeki gecikmeler nedeni ile ancak 3-4 ayda bitirildiğini belirtti. 5. tanık olan Mahkeme Mukayyidi de davalı aleyhine 21.1.1986 ile Nisan 1987 tarihleri arasında 34 alacak davası başlatılıp 9 adedinin hükme bağlandığını belirterek sonuçlanan davaların dosyalarını emare olarak sundu. Davalı ise herhangi bir şahadet çağırmadı.

Duruşma sonucu Mahkemeye hitap eden davacı avukatı “anticipatory breach” ilkesine dayanarak, davacının herhangi bir kusuru olmaksızın, davalının vaadini yerne getiremiyecek duruma giriğini ve bud urumda davacının sözleşmeyi ortadan kaldırmaya hakkı oludğunu ileri sürerek davacı lehine £16.000 sterlin ve faizi için hüküm verilmesi gerektiğini savundu.

Davalı avukatı ise Mahkemede yaptığı hitabede sözleşmenin davalının gecikmesi haklinde davacıya gecikme tazminatı ödenmesini öngördüğünü, sözleşmenin vadesi gelmeden veya davalı inşaatı bitiremiyeceğini belirtemden ya da belirtmeyi reddetmeden Fasıl 149 maddde 39’da öngörülen “anticipatory breach” ilkesinin uygulanamıyacağını ve davacının haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini ileri sürerek davacının isteminin reddedilmesi gerektiğini savundu.

Alt Mahkeme, hükmünde, 1.12.1984 tarihli sözleşmenin davacıya sözleşmeyi feshetme hakkı vermeyip davalının 6 ay ve daha fazla gecikebilmesine olanak tanımakta olduğuna ve bu gibi gecikmeler için davacıya sadece bazı ödemelerin yapılmasını öngördüğüne, sözleşmede teslim tarihi ile ilgili madde bulunmayıp 15.1.1986 tarihinin ise sözleşmenin eki olan ödeme plânında belirtilmekte olduğuna, teslim tarihi olarak davacı tarafından ileri sürülen 15.1.1986 tarihinden talep takririnde bahsedilmediğine ve bu hususta şahadet de bulunmadığına değinerek konu tarihlerin sözleşmenin esasını oluşturup oluşturmadığını da inceleyrek teslim tarihlerinin sözleşmenin esasını teşkil etmediği kanaatına vardı.

Alt Mahkeme, davacının 4.12.1985 tarihli ihbar ile 15.1.1986 tarihine dek gerekli işlemlerin tamamlanamıyacağını ileri sürerek sözleşmeyi feshettiğini, yasanın davacıya böyle bir hak tanımadığını ve davacının böyle bir fesih getirmeye hakkı olmadığını vurguladı.

Alt Mahkeme, hükmünde, davacının istemini Fasıl 149 Mukavele Yasasının 39. maddesine dayandırdığına değinerek davayı bu yönü ile de inceledi ve davacının 4.12.1985 tarihli ihbarda bu madde kapsamına girebilecek herhangi bir iddia ileri sürülmediğini, tüm şahadet incelendiğinde davacının, davalının sözlşeme koşullarını yerine getirmeyi direkt olarak reddettiği doğrultusunda da bir iddia ve şahadet bulunmadığını vurgulayarak davacının istemini reddetti.

Davacı bu hükme karşı istinaf etti.

Davacı, istinaf ihbarnamesinde, özetle, alt mahkemenin satış sözleşme-sindeki sürelerin esas şartlar olarak telakki edilemiyeceği, sözleşmenin davacı tarafından Fasıl 149 M.55(1) tahtında feshedilemiyeceği ve madde 39 uyarınca da davacnın sözleşmeyi feshetme hakkı olmadığı hususunda bulgu yapmakla hatalı hareket ettiğini ileri sürdü.

İstinafın duruşmasında ise, istinaf eden, sair şeyler yanında, sözşleşme ile ödeme cetvelinin birlikte ele alınması gerektiğini ve ödemelerin birçoğunun belli tarihlerde belirli işlerin tamamlanmasına bağlı olduğuna göre ödemeler esasa ilişkin ise belirli işlerin belli tarihlerde yapılmalarının da esasa ilişkin olması gerektiğini ve davalı bu tarihlere uymadığına göre de davacının sözleşmeyi feshetme hakkı olduğunu ileri sürdü. İstinaf eden argümanlarına devamla ayrıca Fasıl 149 madde 39 altında da davacının fesih hakkı olduğunu, davalıya gönderilen ihbarda davalının mali durumuna değinmemekle beraber davada bu hususa değinildiği ve ihabrda bu hususa değinilmemenin davaya bir engel teşkil etmediğini ve tüm şahadet dikkate alındığında alt mahkemenin davacının fesih hakkı olduğuna ilişkin bir bulguya varmamakla hatalı hareket ettiğini ileri sürdü.

Aleyhine istinaf edilen ise, Mahkemeye hitabesinde, bir hususun sözleşmenin esasını oluşturup oluşturmadığının tarafların niyetine bağlı bir olgu meselesi olduğunu ve bu nedenle lâyihalarda ileri sürülmesi gerektiğini, halbuki davacının talep takririnde işin belli kısımlarının belirli tarihlerde bitirilmesinin sözleşmenin esası olduğunu ileri sürmediğini ve keza davalıya gönderilen 4.12.1985 tarihli ihbarda da bunun yer almadığı bir yana bu hususların aksine sözleşmede belrilenen süreden sonra davalının 6 aylık bir uzatma hakkı bulunduğunu ve bu nedenlerle davacının sözleşmeyi feshetmekte haksız olduğunu vurgulayarak davacının ancak sözleşmedeki süreyi bekleyerek süre sonunda zarar talep edebileceğini savundu. Aleyhine istinaf edilen, ilâveten, gönderilen ihabrname, celbname veya talep takririnde davalının kendi kendini aciz duruma soktuğunun ileri sürülmediğini ve bu hususun ilk kez müdafaaya cevapta yer aldığını ve buna da yasal olanak bulunmadığını ve bu nedenlerle istinaf edenin Fasıl 149 Madde 39’dan yararlanmasının olanaksız olduğunu ileri sürdü. Aleyhine istinaf edilen argumanlarına devamla, yukarıda belirtilenlere ilâveten esasında istinaf edenin davalının kendi kendini aciz duruma soktuğu hususunu da ispat edemediğini ve Mahkemeye emare olarak sunulan davalı aleyhine açılan davaların tümünün de davacının davalıya göndermiş olduğu fesih ihbarından sonra açıldıklarını savundu.

Tarafların argumanlarının incelenmesine geçilmezden önce yasal durumun ne olduğuna göz atmak gerekir.

Fasıl 149 Mukavele Yasasının 55’inci maddesi aynen şöyledir:

Madde 55(1) When a part to o contract promises to do a certain thing at things at or before specified times, and fails to do any such thing at or before the specified time, the contract, or so much of it as hasd not been performed, becomes voidabel at the option of the promisee, if the intention of the parties was that time should be of the essence of the contract.

(2) If it was not the intention of the parties that time should be of the essence of the contract, the contract does not become voidable by the failure to do such thing at or before the specified time; but the promisee is entitled to compensation from the promisor for any loss occasioned to him by such failire.

(3) If, in case of a contract vidabel ona ccount of the peromiser’s failure to perform his promise at the time agreed, the promisee cannot claim compensation fir any loss occasioned by the nenperformance of the promise at the time agreed, unless, at the time of such acceptance, he g,ives notice to the promisor of his inetntion to do so.

Bu madde açısından konu sözleşmeye baktığımızda sözleşmede belirli işlerin belli tarihlerde tamamlanmasının sözleşmenin esasını oluşturmadığı açıklıkla ortaya çıkar. Fasıl 159 Madde 55(1)’e göre zaman sözleşmenin esas şartlarından biri olamsı halinde sözleşme iptâl edilebilir. madde 55(2)’ye göre ise, zaman sözleşmenin esas unsurlarından değilse sözleşmeyi haksız yere fesheden taraf haklı tarafın tazminat talebi ile karşılaşılabilir. Bu istinafta aleyhine istinaf edilenin de ileri sürdüğü gibi, zaman sözleşmenin esasa unsurlarından biri olmadığına göre istinaf edenin sözleşmedeki sürelere uyulmadığı gerekçesi ile sözleşmeyi feshetmeğe hakkı yoktu. Bu husus bir yana zamanın mukavelenin esasını teşkil ettiğini gösteren herhangi bir olgu veya iddia talep takririnde yer almış da değildir.

İstinaf edenin Fasıl 149 Madde 39 ile ilgili istemlerine gelince, davalıya gönderilen 4.12.1985 tarihli ihbarda bu hususta bir iddia yapılamdığı bir yana, celpnamedeki talep şerhinde veya hatta talep takririnde bu maddeye ilşkin olgu veya iddia ileri sürülmemiştir. Celpnamedeki talep şerhinde ileri sürülmeyen bir dava sebebinin ise müdafaa takrine cevapta ileri sürülebilmesi mümkün değildir. (Bu hususta gör: Odger’s Pleadings and Practice 16. baskı sayfa 42 para 2 ve Supreme Court Practice 1970 s.279.)

Yukarıda söylenenlerden de anlaşılacağı gibi istinaf eden istinafında başarılı olamamıştır ve istinafın reddedilmesi gerekir. Meselenin tüm olgularını dikkate alarak istinaf eden aleyhine masraflarla ilgili bir emir vermemeyi uygun gördük.

Sonuç olarak istinaf reddolunur, masraflarla ilgili herhangi bir emir verilmez.

(Şakir Sıdkı İlkay) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)

Başkan Yargıç Yargıç

21 Nisan 1989

6

D

UBE

1999-12-20

ComTECH