D.16/89 Birleştirilmiş

Yargıtay/Hukuk 14/88, 15/88

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel.

Yargıtay/Hukuk 14/88

(Girne Dava No.630/86)

İstinaf eden: Hayal Hancıgil, Girne.

ile

Aleyhine istinaf edilen: Havva İyilmez, Girne.

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Av. Rıfat M. Reis.

Aleyhine istianf edilen namına: Av. Selçuk Gürkan.

Yargıtay/Hukuk 15/88

(Girne Dava No. 630/86)

İstinaf eden: Havva İyilmez, Girne.

ile

Aleyhine istinaf edilen: Hayal Hancıgil, Girne.

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Av. Selçuk Gürkan.

Aleyhine istinaf edilen namına: Av. Rıfat Reis.

H Ü K Ü M

N. Ergin Salâhi: 15/88 ile birleştirilerek ele alınan 14/88 sayılı istinafta Sayın Yargıç Taner Erginel’in serdettiği görüşler ve vardığı neticeyle hemfikirim. Özellikle Yargıtayın ne gibi hallerde İlk Mahkemenin kararlarına müdahale edileceği hususunda derlemiş olduğu görüşlere katılmaktayım.

15/88 sayılı istinaf ise, İlk Mahkemede davacı leyhine verilen hükmün, davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatı Emir 35 Nizam 18 uyarınca, İlk Mahkeme tarafından, İstinafın duruşmasına değin icranın durdurulması emrine karşı yapılmıştır.

Bu istinafla birleştirilen 14/88 sayılı esas istinaf neticelendirildiği cihetle 15/88 sayılı istinafın konusu artık akademik kaldığından bu hususta bir karar vermemiz gerekmemektedir. Ancak bir hususa değinmek istiyorum;

İlk Mahkemelerde davayı kazanan taraf leyhine verilen bir hükmün icrasının nadir hallerde durdurulması gerekiğine birçok içtihat kararlarına değinilmiştir. İlk Mahkeme kararına karşı istinaf yapılmış olması İlk Mahkeme kararının icrasının durdurulması anlamına gelmiyeceği Emir 35 Nizam 18’de açıkça görülmektedir. Ayrıca geçmiş içtihat kararlarında icranın durdurulmasına karar verilirken ne gibi faktörlerin dikkate alınması gerektiğine değinilmiştir. Örneğin Yargıtay/Hukuk 9/79, 4/87 ve 77/87. Bu ve benzeri kararlar kanaatimce konuya yeterince açıklık getirmektedir ve bundan öteye bu prensiplerin genişletilmesinin doğru olmadığı görüşündeyim.

Niyazi F. Korkut: Sayın Yargıç Taner Erginel’in az sonra okuyacağı hükme, Sayın N. Ergin Salâhinin görüşlerine tabi olarak katılmaktayım.

Taner Erginel: Davacı Havva İyilmez Girne de Hülya isimli kardeşi ile birlikte kuaför olarak çalışan bir hanımdır.

Hülya, Girne de barmen olarak çalışan Hayal Hancıgil ile evlidir. Davacı, eniştesi olan Hayal Hancıgil aleyhine açtığı bu davada eniştesinin kendisinden 16.11.1984 tarihinde 450.000.-TL borçlandığını, bu borcu 6 aya kadar ödemeyi taahhüt ettiğini, Ekim 1985’de borcunun 100.00.-TL’sını ödemesine rağmen geriye kalan 350.000.-TL’yi ödemediğini iddia etti. Davalı ise bu iddiayı reddederek davacıya herhangi bir borcu olmadığını, eşi Hülya ile arasının açık olduğunu, eşi aleyhine boşanma davası açtığını ve davacının tamamen uydurma olan bu davayı açarak boşanma davasında kendisine baskı yapmayı amaçladığını iddia etti.

Davanın duruşmasında davacı şahadet vererek talep takririndeki iddialarını tekrarladı ve davalının araba satın almak içn kendisinden 450.000-TL borçlandığını söyledi. Davacı şahadetinden sonra İbrahim Güneyligil isimli bir şahsı tanık olarak dinletti. İbrahim Güneyligil davalıya borç para verdiğini, davalıdan borcun ödenmesini istediğinde davalının “hem sana hem de Havva’ya olan borçlarımı ödeyeceğim” diyerek Havvaya borcu olduğunu ifade ettiğini ve daha sonra kendisine olan borcunu ödediğini söyledi. Davalı ise şahadetinde bu iddiaları reddederek 450.000.-TL’ye bir araba almakla birlikte bu arabanın parasını davacıdan almadığını, babasından aldığını paraya kendi parasını ekleyrek arabanın satış bedelini ödediğini söyledi.

Duruşma sonunda Alt Mahkeme kararı şöyle oldu:

“Bu mesele sözlü olarak yapıldığı iddia edilen bir borç meselesi anlaşmadı ise ilgilidir. Gerek davacı gerekse davalının şahadetlerini etraflıca inceledim… Her iki tarafında şahadetlerinde küçük tenakuzlar olmasına rağmen hangi tarafın doğru söyleyip söylemediğine yarıdmcı olacak nitelikte tenakuzlar değildir. Her iki tarafın da Mahkeme salonunda hal ve hareketlerini göz önünde bulundurarak davacının şahadetine inanmayı daha uygun buldum, ve davacının şahadetine inanır, bu hususta bulgu yaparım.

Neticede davacı leyhine ve davalı aleyhine 350.000.-TL meblağ ile dava masrafları için Hüküm verilir.”

Bu kararın hatalı olduğunu düşünen Davalı avukatı kararı istinaf etti. Davalı avukatının istinaf ihbarnamesinde 7 neden bulunmakla birlikte tümü Mahkemenin davacıya inanmakla hatalı hareket ettiği nedenine ilişkindir. Davalı avukatı bu istinafı dosyaladıktan sonra İlk Mahkemeye tek taraflı bir dilekçe dosyalayarak davalı aleyhine verilen hükmü istinaf ettiğini, buna rağmen Davacının hükmü icra ettirmek için bir “menkul writ”i isdar ettiğini, icra emrine dayanarak davalının arabasına el konup satışı yönüne gidileceğini ve bundan Davalının tamiri olanaksız zarar göreceğini iddia etti. Bu dilekçeyi olumlu karşılayan İlk Mahkeme icrayı istinafın sonucuna değin durdurdu. İcrayı durdurma emrinden memnun kalmayan Davacı avukatı mukabil bir istinaf dosyalayarak hükmün icrasını durdurmakla veya bunu bir teminata bağlamadan tek taraflı olarak yapmakla Mahkemenin hatalı hareket ettiğini iddia etti.

İstinaf duruşmasında iki istinaf birleştirilerek dinlendi.

Davalı avukatı hükme karşı yaptığı istinafta İlk Mahkemenin davacıya inanmakla hatalı hareket ettiğini öne sürdü. Bir davada tanıkların şahadetini ve olguları değerlendirmek duruşmayı yapan İlk Mahkemenin yetkisine girer. Tanıkların şahadetini ve olguları değerlendirmede İlk Mahkemeler İstinaf Mahkemesinden daha avantajlı durumdadırlar. Bu nedenle İlk Mahkemelerin tanıkların güvenilir olup olmadığına veya diğer olgulara ilişkin bulgusunu İstinaf Mahkemesi önemli bir neden olmadıkça değiştirmemeyi prensip olarak benimsemiştir.

İstinafta görüşlerini açıklayan Davalı avukatı davacının gelirinin bu kadar parayı biriktirmeye veya borç vermeye yeterli olmadığını, Davacının iddia ettiği borç verme tarihi ile arabanın alınma tarihlerinin birbirini tutmadığını öne sürdü ve bunlara benzer diğer iddialar yaptı. Gerçekten Davacı istintakın bir bölümünde kendi gelirine ilişkin mütevazi rakamlar vermişti ve az bir gelirle para biriktirmesinin güç olması şahadetini zayıflatan bir nokta olarak dikkati çekmektedir. iğer taraftan Davalının arabayı, borcu aldığı tarihte değil birkaç ay sonra aldığı ortaya çıkmıştır. Ancak bu tür çelişkiler Davacının mutlaka yalan söylediğini göstermeye yeterli değildir.

İlk Mahkemenin tanıklara inanmasına ilişkin bulgusunun hangi hallerde değiştirilebileceğine ışık tutan çok sayıda içtihat vardır. Bunlardan bir tanesi Raşit Adem v Lütfiye Mevlid, davasıdır. (Cyprus Law Reports, part 2 (1963). Bu davada sayfa 7’de şöyle deniyor:

“ Before such finding are distrubed the Appellants Court must be satisfied to the extent of reaching a decision that the reasoning behind a finding is unsatısfactory; or that the finding is not warranted by the evidence considered as a whole. And the onus must rest on the appellant both in civil and in criminal appeals, to bring this Court to such a decision, or else the trial Court findings remain undisturbed.”

Ayni içtihatta ayrıca şu görüşe de yer verilmiştir:

“Bur the provision has to be applied in the light of the general princciple that a court of appeal ought not to take the responsibility or reversing the findings of fact by the Trial Court merely on the result of their own comparisons and criticism of the witnesses and of their own view of the probabilities of the case.”

Buna göre bir davada İstinaf Mahkemesi tanıkların şahadetinde eleştirilecek noktalar bulursa veya kendi görüşüne göre ihtimaller dengesini İlk Mahkemeden farklı bulacak olursa bu, kararın bozulması için yeterli değildir. Çünkü böyle yaptığı takdirde İstinaf Mahkemesi kendisini İlk Mahkemenin yerine koymuş olur. İstinaf Mahkemesinin İlk Mahkemenin olgulara ilişkin bulgusunu değiştirebilmesi için farklı bir görüşü benimsemesinin ötesinde daha fazla nedenin bulunması gerekir.

Yukarıdaki içtihatta bu konuda belirtilenler şöyle tercüme edeblirim; İstinaf Mahkemesinin İlk Mahkemenin kararını değiştirebilmesi için;

İlk Mahkemenin görüşünü oluşturmasına neden olan muhakeme (reasoning) hatalı veya yetersiz olmalı.

Davada ibraz edilen tüm deliller dikkate alındığında İlk mahkemenin bulgusu desteklenmemiş (warranted) olmalı.

Bu davada İlk Mahkeme, önünde çelişkili şahadet veren Davacı ve Davalıdan birine inanmak veya birinin şahaetini diğerine tercih etmek zorunda idi ve bunu yapmıştır.

Davacının şahadetinde eleştirilecek noktalar bulunması veya bu şahadetin zayıf yönlerinin bulunması İlk Mahkemenin bulgusunu değiştirmemiz için yeterli değildir. Çünkü bu zayıflıklara rağmen yine de Davacının şahadetinin doğru olma ihtimali vardır. Tüm şahadet dikkate alındığında İlk Mahkemenin vardığı sonuca varma olanağının bulunduğunu veya bu alternatifin İlk Mahkemeye açık olduğunu görürüz. Daha da ileri giderek diyebiliriz ki bu meselede tanık İbrahim Güneyligil’in şahadetinin çürütülmediğini dikkate aldığımız zaman davacının şahadetinin tercih edilmesi daha uygundu ve İlk Mahkeme bu tercihi yapmakla isabetli hareket etmiştir.

Mukabil istinafa gelince icra emri istinafın sonucuna değin durmuş olduğuna ve istinafın kararı da bugün verildiğine göre mukabil istinafın artık pratik bir yararı kalmamıştır. Buna rağmen tartışıldığı için konuyu incelememiz yerinde olacaktır.

İstinaf edilen bir hükmün icrasının durdurulmasına ilişkin Hukuk Usulü Nizamatı Tüzüğü Emir 35, Nizam 18 şöyledir:

“18. An appeal shall not operate as a stay of execution or of proceedings under the decision appealed from, except so far as the Court appealed from or the Court of Appeal, or a Judge of either Court, may order;”

Bu kurala göre İlk Mahkemenin verdiği bir hükmün istinaf edilmesi icrayı durdurmaz. Ancak İlk Mahkeme Yargıcı veya İstinaf Mahkemesi Yargıcı hükmün icrasını istinafın sonucuna değin durdurabilir. Kuralda icranın hangi hallerde durdurulabileceği belirtilmemiştir. Şu halde bu kurala göre icranın hangi hallerde durdurulabileceği İlk Mahkeme veya İstinaf Mahkemesi yargıcının takdirine kalmıştır.

Yasalarımızda istinaf edilen bir hükmün icrasının durdurulmasına ilişkin başka özel bir madde bulunmakla birlikte istinaf edilsin veya edilmesin tüm hükümlerin icrasının durdurulmasına ilişkin genel bir madde 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasında yer almaktadır.

9/76 sayılı Yasanın 55’inci maddesi şöyledir:

“55. Her Mahkeme hükmü, hükümde aksine belirtilen direktiflere bağlı olmak koşuluyla, dava layihalarının teatisinde veya isbatı vücut etmede temerrüde düşülmüş veya istinaf yapılmış olmasına bakılmaksızın verildiği ondan başlayarak davadaki tüm tarafları bağlar. Ancak hükmü veren Mahkeme veya istinafa bakmağa yetkili Mahkeme, herhangi bir zamanda uygun gördüğü takdirde, bir icra emri olsa dahi, hükmün icrasının uygun ve makul bir süre için ve öngördüğü koşullara bağlı olarak ertelenmesini emredebilir.”

Dikkat edilecek olursa 55’inci madde, 18’inci kural gibi Mahkemelere herhangi bir sınırlama getirmeyerek geniş takdir hakkı tanımıştır. 55. maddede yer alan “herhangi bir zamanda” “uygun gördüğü takdirde” “uygun ve makul bir süre için” “öngördüğü koşullara bağlı olarak” sözcükleri bunun kanıtıdır.

Herhangi bir yasada herhangi bir husus Mahkemenin takdirine kalmışsa Mahkemenin takdir hakkını keyfi değil adil kararlar vererek kullanmak zorunda olduğu İstinaf Mahkemelerinin benimsediği önemli bir prensiptir. Ancak adil kararın nasıl bulunabileceği üzerinde yeterince durulmamıştır. Genellikle adil kararın her meselede o meseleye özgü faktörlerin tümü dikkate alındıktan sonra bulunabileceği belirtilmektedir.

Önümüzdeki meselede önce Mahkemenin tek taraflı olarak icrayı durdurma emri vermesinin adil olup olmadığını inceleyelim. Hukuk Usulü Nizamları Emir 48, Nizam 8’de hangi emirlerin tek taraflı bir dilekçe üzerine verilebileceği belirtilmiştir. Bu dilekçelerden birisi de Emir 35 Nizam 18’e dayanarak yapılan icrayı istinafın sonucuna değin durdurma dilekçesidir. Şu halde Mahkemenin tek taraflı olarak yani karşı tarafı dinlemeden icrayı durdruma emir verme yetkisi vardır. Ancak Mahkemenin böyle bir emri tek taraflı olarak verme zorunluluğu yoktur. Bu husus gerek 8’inci nizamın başında yer alan “The following applications may be madde ex parte” cümlesinde yer alan “may” sözcüğünden gerekse 8’inci nizamın (3). paragrafından anlaşılmaktadır. Bu paragraf şöyledir:

“The Court of Judge dealing with an application made ex parte may direct that it be made by summons with notice to such persons as the Court or Judge may think fit.”

Şu halde icrayı durdurma emrini tek taraflı olarak verip vermeme Mahkemenin takdirine kalmıştır. Dolayısıyle bu prosedürü tercih etme kararının da adil olması gerekir. Acaba İlk Mahkemenin icrayı tek taraflı olarak durdurmaya karar vermesi adil olmuş mudur? Bu meseleye özgü tüm faktörleri dikkate aldığımız zaman nasıl bir tablo ile karşılaşırız?

Herhangi bir davada taraflardan birine söz hakkı vermeden onu etkileyen bir durum yaratmak o tarafa karşı bir haksızlık oluşturur. Ancak Mahkemenin karşı tarafa söz hakkı vermeye karar vermesi halinde daha büyük bir ahlaksızlığın meydana gelmesi söz konusu ise adil olan karar daha büyük haksızlıktan kaçınan yani emri tek taraflı olarak veren karar olacaktır. Örneğin Davalının arabasına icra memurlarının el koyduğunu ve arabanın satılmak üzere olduğunu farzedelim. Davacıya söz hakkı verinceye kadar araba satılacaksa adil olan karar tek taraflı olarak icrayı durduran karar olacaktır. Ne var ki böyle bir kararın gerçekten adil olabilmesi için geçici olarak verilmesi ve karşı tarafa söz hakkı verildikten sorna istinafın sonucuna değin kesinleşmesi gerekir.

Önümüzdeki dosyayı incelediğimiz zaman Mahkemenin tek taraflı olarak emir vermesini haklı gösterecek herhangi bir olgu bulunmadığını görürüz. Kaldı ki böyle bir olgu olsa bile Mahkemenin durdurma emrini geçici olarak verip karşı tarafı dinledikten sonra kesinleştirme yönüne gitmemesi hatalı olmuştur. Dolayısıyle Mahkemenin takdir hakkını isabetli kullanmadığı görüşündeyim.

Bir an Davacıya söz hakkı verildiğini ve Davacının itirazı dinledikten sonra icrayı durdurma konusunun karar aşamasına geldiğini fazredelim. Bu durumda icrayı istinafın sonucuna değin durdurmanın adil olup olmıyacağını inceleyelim.

Yukarıda gördüğümüz gibi adil kararı bulabilmek için tarafların karşılıklı haklılık durumlarını ölçüp kıyaslamak gerekir. Diğer bir deyişle aleyhine karar verilen tarafın ne ölçüde mağdur olacağını dikkate alıp iki mağduriyetin daha büyüğünden kaçınmak gerekir. Örneğin burada istinafın sonucuna değin beklemekle davacının ne gibi zararları olacağını düşünelim. Şüphe yok ki istinafı kazanması durumunda alacağını daha geç almak, bu arada paranın değer kaybetmesi Davacıya zarar verecektir. Davalının mali durumunun geçen süre içinde daha kötü olması ve icranın zorlaşması ihtimali de vardır. Bu zararları mümkün olduğu kadar titizlikle hesaplayarak terazinin bir kefesine koyalım. Diğer kefesine ise derhal icraya gitmenin ortaya çıkaracağı zararları koymalıyız. Örneğin bu davada Davalının ekonomik durumunun pek iyi olamdığı anlaşılmaktadır. İcra durdurulmadığı takdirede muhtemelen Davalının arabası satılacaktır. Daha sonra istinafı kazanması halinde Davalı bir daha araba alma olanağını bulamayabilir veya bulsa bile geçen zaman içinde arabasını kullanamamak onu mağdur edecektir. İstinafı kazananın yani sonunda haklı olduğu meydana çıkan Davalı için bunlar önemli mağduriyetler olacaktır. Bu iki grup mağduriyetten acaba hangisi daha büyüktür? İşte adil karar bu kıyaslama sonunda meydana çıkabilir. Bu davada Mahkeme iki tarafı dinlemediği için tarafların muhtemel mağduriyetleri yani Mahkemenin dikkate alması gereken faktörler ortaya çıkmaktadır. Buna rağmen dış belirtilerden icraya devam etmenin daha büyük mağduriyete neden olacağı, dolayısıyle İlk Mahkemenin icrayı durdurmakla isabetli hareket ettiği anlaşılmaktadır.

Görüleceği gibi Mahkeme adil karar verebilmek için bir kıyaslama yapıp iki mağduriyetin daha büyüğünden kaçınmak zorundadır. Dolayısıyle Mahkeme daha az mağdur olacak olan tarafa kaçınılmaz olarak zarar vermektedir. Bir kararın gerçekten adil olabilmesi için taraflardan birine bu şekilde zarar verilirken bu zararın asgari düzeye indirilmesi için bir çabanın gösterilmesi gerekir. Örneğin bu meselede adil olan icrayı durdruma kararı verilmiştir. Ancak bu yeterli olmayıp Davacının istinafı kazanması halinde daha kötü duruma düşmemesi için titizlik gösterilmesi ve mümkün olan önlemlerin alınması gerekirdi. Örneğin icra durdurulurken davalının teminat göstermesi şart koşulabilir veya Davalının arabayı başka kişilere devretmesi önlenebilirdi. Aynı şekilde icra durdurulmadığı zaman, davalının istinafı kazanması halinde icra neticesi verdiği parayı geri alabilmesi için Davacının teminat göstermesini şart koşmak gerekir. Geçmiş içtihatların özellikle bu konu üzerinde durduğunu görürüz. Gerçekten bu durumda yani icranın devam etmesi ve daha sonra Davalının istinafı kazanması halinde Davalının icra sonucu ödediği parayı geri alamaması büyük bir haksızlık olacaktır. Bu nedenle icrayı durdurma halinde Davacıdan parayı iade edeceği hususunda teminat istemek yerinde bir harekettir. (Gör. Annot Lyle (1886) 11 P.D.114).

İstinafın sonucuna değin icranın durdurulması konusu gerek İngiltere’de gerekse Kıbrıs’ta tekrar tekrar görüşülmüş ve bu konuda muhtelif kararlar verilmiştir. (Gör. Yargıtay/Hukuk 77/87, 4/87, 9/79) Bu içtihatlar Mahkemenin dikkate alacağı bazı faktörlerin önemine dikkati çekmişler yani yapacağı kıyaslamada Mahkemeye yardımcı olmuşlardır. Ancak geçmiş içtihatların Mahkemenin takdir hakkını ortadan kaldırma ve kısıtlama gibi bir özellikleri olmadığı görüşündeyim. Madem ki yasa ve tzüük icranın durdurulmasını Mahkemenin takdirine bırakmış ve dolayısıyle Mahkemelerden adil kararlar beklenmiştir, bu takdir hakkını kısıtlamak veya ortadan kaldırmak yasayı tadil etmek anlamına gelebilir. Mahkemelerin kendilerine tanınan geniş takdir hakkını kısıtlamak veya ortadan kaldırmak istemelerinin de bir anlamı yoktur.

Yukarıdaki nedenlerle 14/88 sayılı davada istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim. 15/88 sayılı davada ise mukabil istinafı kısmen haklı bulmakla birlikte pratik bir yararı kalmadığı için herhangi bir karar verilmemesi gerektiği görüşündeyim.

N. Ergin Salâhi: Netice olarak 14/88 sayılı istinafın reddedilmesine oy birliği ile, 15/88 sayılı istinafın ise 14/88 sayılı istinafta karar verildiği cihetle bir karar verilmesi gerekmediğine yukarıda serdedilen görüşlere tabi olarak yine oy birliği ile karar verilir.

(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)

Yargıç Yargıç Yargıç

19 Nisan 1989

9

D

UBE

1999-12-15

ComTECH