D.3/99 Birleştirilmiş

Yargıtay/Ceza 19/98 ve 20/98

(Ceza Dava No: 1366/97; Lefkoşa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti:Celâl Karabacak, Metin A.Hakkı, Nevvar Nolan.

Yargıtay/Ceza 19/98

(Ceza Dava No: 1366/97; Lefkoşa)

İstinaf eden: Nighat Jamel Khan, Lefkoşa

(Sanık)

ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC. Başsavcılığı, Lefkoşa

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat İsmet İzer

Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Özkul Özdevim.

Yargıtay/Ceza 20/98

(Ceza Dava No: 1366/97; Lefkoşa)

İstinaf eden: KKTC. Başsavcılığı, Lefkoşa

ile

Aleyhine istinaf edilen: Nighat Jamel Khan, Lefkoşa

(Sanık)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Savcı Özkul Özdevim

Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat İsmet İzer.

Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 1366/97 sayılı davada 12.1.1998 tarihinde verdiği karara (İlker Sertbay Kaza Mahkemesi Yargıcı)karşı Sanık ve Başsavcılık tarafından yapılan istinaftır.

H Ü K Ü M

Celâl Karabacak: Sayın Yargıç Nevvar Nolan’ın az sonra okuyacağı hükmü daha önceden okuma fırsatı buldum. Varılan sonuç ile hemfikirim.

Nevvar Nolan: Sanık, Kaza Mahkemesinde Bölüm 154 Ceza Yasasının 255 ve 262. maddelerine aykırı sirkat suçu ile itham edildi. İthamnamede suçun tafsilatı aynen aşağıdaki gibi verilmektedir:

“Sanık, 12.8.1996 tarihinde, Lefkoşa’da, Kıbrıs Türk Kooperatif Merkez Bankasında hesabı bulunan Anne Marie Saffet Barut’a ait 30-301-5118 nolu hesabından 1000. Sterlin parayı kendi hesabına aktartıp karşılığı olan 131,000,000TL. nakit paranın hesabına aktarılmasını sağlayıp mezkûr parayı hesabından çekmek suretiyle 131,000,000 TL nakit parayı hile yolu ile sirkat etti”.

Sanık itham edildiği suçu kabul etmedi. Yapılan duruşma sonucu huzurundaki şahadeti değerlendiren Kaza Mahkemesi itham edildiği suçtan Sanığı suçlu bulup mahkûm etti ve ona 200,000,000 TL. para cezası takdir etti. Sanık mahkûmiyet kararına ve makul, adil olmayıp çok fazla olduğu gerekçesi ile cezaya karşı istinaf dosyaladı. Başsavcılık da aşikâr surette az olduğu gerekçesi ile cezaya karşı istinaf dosyaladı.

Sanık istinaf ihbarnamesinde Kaza Mahkemesinin şahadeti hatalı değerlendirdiğinden, suçun Sanık tarafından işlendiğinin makul şüpheden ari bir şekilde kanıtlanması gerektiği ilkesini dikkate almadığından, keza, Ceza Yasasının 255. maddesi altında düzenlenen sirkat suçunun, mevcut şahadet ışığında, oluşmadığından yakınarak mahkûmiyet kararının hatalı olduğunu iddia etmektedir.

Kaza Mahkemesinin, kararında, huzurundaki tüm şahadeti büyük bir titizlikle incelediği, şahadeti değerlendirmede bir hata yapmadığı, aksine çok titiz ve dikkatli bir inceleme örneği sergilediği açıkça görülmektedir. Kaza Mahkemesi kararında Sanığın mahkûm edilebilmesi için suçlu olduğunun makul şüphenin ötesinde kanıtlanması gerektiğini, Sanığın suç işlemediğine dair bir izahat vermesi halinde izahatında belirttiklerini makul şüphenin ötesinde kanıtlamakla yükümlü olmadığını, izahatının doğru olma olasılığının yeterli olduğunu birkaç kez ifade etmiştir.

Her davanın olduğu gibi bu davanın da iki yönü vardır, olgusal yönü ve hukuksal yönü. Mahkeme önce olgusal bulgulara varır, sonra da, ilgili hukuku kabul ettiği olgulara uygulayarak, huzurundaki davayı karara bağlar.

Kaza Mahkemesi davanın özü ile ilgili aşağıdaki bulgulara varmıştır.

Sanık 12.8.1996 sabahı Kooperatif Merkez Bankası müdürüne telefon edip kendisini Anne Marie Barut olarak tanıttı, İngiltere’de olduğunu söyledi ve bankadaki Sterlin hesabından £1000 Sterlin alınıp karşılığının TL olarak yine aynı bankada numarasını verdiği bir başka hesaba aktarılmasını istedi. Banka müdürü bu istemde bulunanın Anne Marie Barut olduğu inancı ile istemin yerine getirilmesi için talimat verdi ve istemin gereği yerine getirildi. Sanığın £1000 Sterlin karşılığı TL.nin aktarılmasını istediği hesap Sanığın hesabıdır. Sanık aynı gün, paranın aktarılmasından sonra, bu hesabından öğleden önce 90,000,000 TL, öğleden sonra 30,000,000 TL. olmak üzere toplam 120,000,000 TL para çekti.

Kaza Mahkemesinin, huzurundaki şahadeti çok titiz ve geniş kapsamlı değerlendirmesi sonucu vardığı yukarıdaki olgusal bulgulara müdahale etmeyi uygun görmüyor ve bu olguları rahatlıkla aynen benimsiyorum.

Yukarıdaki olgular ışığında Sanığın Ceza Yasamızın 255. maddesi altında tanımı yapılan sirkat suçunu işlediği söylenebilir mi? Kaza Mahkemesi, huzurundaki davanın hukuksal incelemesine, yani olgusal bulgularının sirkat suçunu ortaya koyup koymadığına, kararının sadece bir paragrafında yer vermiştir. Kararın bu kısmını aynen aktarıyorum:

“Sanık avukatı Bölüm 154, madde 255’te düzenlenen sirkat suçunun bu davadaki mevcut şahadet ve emareler ışığında oluşmadığını iddia etmiştir.

Kanaatimce bu iddianın yasal ve olgusal hiçbir mesnedi yoktur. Çünkü mevcut olup inandığım şahadet ve emarelerden Sanığın Anne Marie Barut’a ait Sterlin hesabından 1000 Sterlin miktarındaki bir parayı Anne Marie Barut’un rızası olmadan kendi hesabına karşılığı olan 131,000,000 TL’sı olarak aktarılmasını hile ile sağlamıştır. Sanık hesabından 120,000,000 TL’sını almıştır. 11,000,000 TL’sı halen hesabındadır. Dolayısı ile Anne Marie Barut sahibi bulunduğu 1000 Sterlinden karşılığı olan 131,000,000 TL’sı olarak alınmak sureti ile devamlı yoksun bırakılmıştır.Sonuç olarak Sanık aleyhine getirilen davadan suçlu bulunur ve mahkûm edilir”.

Sirkat suçu ile ilgili düzenleme Bölüm 154, Ceza Yasamızın 255. maddesinde yer almaktadır ve bu madde şöyledir:

“255(1)A person steals who, without the consent of the owner, fraudulently and without a claim of right made in good faith, takes and carries away anything capable of being stolen with intent, at the time of such taking, permanently to deprive the owner thereof

Provided that a person may be guilty of stealing any such thing notwithstanding that he has lawful possession thereof if, being a bailee or part owner thereof, he fraudulently converts the same to his own use or the use of any person other than the owner.

(2)(a) The expression ‘takes’ includes obtaining the possession –

(ı) by any trick;

(ıı) by intimidation;

(ııı) under a mistake on the part of the owner with knowledge on the part of the taker that possession has been so obtained;

(ıv) by finding, where at the time of the finding the finder believes that the owner can be discovered by taking reasonable steps;

(b) the expression ‘carries away’ includes any removal of anything from the place which it occupies, but in the case of a thing attached, only if it has been completely detached.

(c) the expression ‘owner’ includes any part owner, or person having possession or control of, or a special property in, anything capable of being stolen.

(3) Everything which has value and is the property of any person, and if adhering to the realty then after severance therefrom, is capable of being stolen.”

İngiltere’de sirkat ve sirkata yakın suçlar ile ilgili common law’da yer etmiş ilkeler yazıya dökülmüş ve the Larceny Act 1916 altında toplanmıştı. Ceza Yasamızın 255. maddesi İngiltere’de sirkat suçunu düzenleyen ve 1.1.1969 tarihine kadar yürürlükte kalan the Larceny Act 1916’nın 1. maddesi ile kelimesi kelimesine aynıdır.

Sanık neyi sirkat etmekle, hangi davranışı ile hangi safhada sirkat suçunu işlemiş olmakla itham edilmektedir? Sanığın itham edildiği suçun tafsilatını kararımın başında ithamnameden aynen aktarmıştım. İthamnamede, Sanığın itham edildiği suçun tafsilatı verilirken, Türkçe’nin iyi kullanılmadığını, Türkçe’nin kullanımına özen gösterilmediğini ve suçun tafsilatı olarak ifade edilenlerin muğlak olduğunu, öncelikle belirtmek isterim. Bir ceza davasında bir Sanık bir suçla itham edildiğinde, suçun tafsilatı verilirken, Türkçe özenle kullanılmalı, itham edilen, aleyhindeki ithamı net bir şekilde kavrayabilmelidir.

İthamnamede suçun tafsilatı altında ifade edilenlerden anlayabildiğim kadarı ile Sanık hesabından çekmek suretiyle 131,000,000 TL nakit parayı sirkat etmekle itham edilmektedir. Sanığı mahkûm eden Kaza Mahkemesi ise kararında “Anne Marie Barut sahibi bulunduğu 1000 Sterlinden karşılığı olan 131,000,000 TL’sı olarak alınmak sureti ile devamlı yoksun bırakılmıştır” demektedir. Buna göre, anlayabildiğim kadarı ile, Kaza Mahkemesi Sanığı Anne Marie Barut’a ait £1000. Sterlini sirkat etmekten mahkûm etmiştir. Ceza davalarında bu tür belirsizliklere yer yoktur; bu tür belirsizlikler ile bir Sanığı mahkûm etmek sakıncalıdır. Neyi sirkat ettiğini ve hangi hareketinin sirkat suçunu oluşturduğunu Sanık bilmelidir. Sanığa ek, davanın olguları ile tanışan ve Mahkemenin kararını okuyan herkesin bilmesi gerekir, ceza hukukuna uygun olan budur.

Başsavcılığın iddiasına göre Sanık neyi sirkat etmiştir ve sirkat suçu, eğer böyle bir suç işlenmişse, hangi safhada işlenmiştir? Bu soruların yanıtı, ne Kaza Mahkemesinde yapılan argümanlarda ne de Kaza Mahkemesinin kararında, görülmemektedir. Yargıtayda Mahkemenin bir sorusu üzerine Başsavcılığı temsil eden savcı hesabından parayı çektiği an Sanığın sirkat suçunu işlediğini ileri sürdü, bir gün sonra ise bu iddiasını terketti ve paranın Sanığın hesabına aktarılması ile sirkat suçunun işlendiğini iddia etti.

Yukarıdaki her iki iddiayı da ayrı ayrı ele alıp değerlendirmek istiyorum, ancak bu safhada davanın can alıcı olgularını bir kez daha özetlemekte yarar vardır. Sanık banka müdürüne telefon ederek kendisini Anne Marie Barut olarak tanıttı ve bankadaki Sterlin hesabından £1000. Sterlinin Türk Lirası olarak aynı bankada bulunan numarasını verdiği bir başka hesaba aktarılmasını istedi. Sanığın numarasını verdiği ve £1000. Sterlinin Türk Lirası olarak karşılığının aktarılmasını istediği hesap kendi hesabıdır. Bankada, Sanığın istemi doğrultusunda işlem yapıldı ve numarasını verdiği hesabına £1000. Sterlinin o gün karşılığı olan 131,000,000 TL aktarıldı. Sanık aynı gün, paranın hesabına aktarılmasından sonra, bu hesabından öğleden önce 90,000,000 TL ve öğleden sonra 30,000,000 TL olmak üzere toplam 120,000,000 TL nakit para çekti.

1-Sanığın, hesabından para çektiği an sirkat suçunu işlediği iddiası:

Savcı bu iddiasını gerekçe ile destekleyememiş, iddiasının dayanağını açıklayamamıştır.

Sahibinin rızası ve iyi niyetli bir hak talebi olmaksızın, sahibini o eşyadan sürekli yoksun bırakmak niyeti ile, çalınabilir herhangi bir eşyanın alınıp götürülmesi sirkat suçunu oluşturur.

İthamnamede Sanığın hesabından çekmek sureti ile 131,000,000TL nakit parayı sirkat ettiği iddiası yer almaktadır. Sanık hesabından 131,000,000 TL değil 120,000,000 TL çekmiştir. Sanığa 120,000,000 TL nakit parayı, bankanın görevli ve yetkili memuru kendi rızası ile vermiştir; bu durumda Sanık paraları alırken bir trespass yoktur. Sirkat suçunda, suçun bir unsuru olan “almanın” (taking), alınan eşyanın sahibinin rızası olmaksızın alınması, bir trespass oluşturması gerekir (larceny includes a trespass). Bir diğer husus, banka memuru 120,000,000 TL nakit parayı Sanığa verirken bu paraların sadece tasarrufu değil mülkiyeti de Sanığa geçmiştir. Bir eşyanın sadece tasarrufu değil mülkiyeti de el değiştiriyorsa sirkat suçundan söz edilemez; diğer şartların da var olması halinde Ceza Yasamızın 298. maddesine aykırı sahte davranışla eşya temini (obtaining goods by false pretences) suçundan söz edilebilir.

Sanığın, hesabından parayı çektiği an sirkat suçunu işlediği iddiası ile ilgili son derece önemli bir başka konu daha vardır. £1000. Sterlin karşılığı 131,000,000 TL hesabına aktarılmadan hemen önce, Sanığın hesabında kaç para vardı? Bu sorunun yanıtı yoktur. Savcının da, kendisine yöneltilen bir soru üzerine teslim ettiği gibi, bu konuda Mahkeme huzurunda şahadet yoktur. Sanığın kendi hesabından para çekmesi suç mu? Sanığın hesabında, hesabına 131,000,000 TL aktarılmadan önce, örneğin 150,000,000 TL olduğunu varsaysak, Sanık hesabından 120,000,000 TL çektiği an sirkat suçu mu işlemiş oldu? Bu sorunun yanıtı “evet” olamaz.

2- 131,000,000 TL’nin Sanığın hesabına aktarılması ile sirkat suçunun işlendiği iddiası:

Hemen şunu belirtmeliyim ki bu iddianın ithamnamede suçun tafsilatı altında ifade edilenler ile bağdaştığını söylemek güçtür. Bu iddianın da gerekçesi ve dayanağı açıklanmamıştır.

Bu iddia ile ilgili R.v. Davenport (1954)1 All E.R. 603 davasını buraya aktarmak istiyorum. Bir şirketin sekreteri olan D’ye şirketin iki direktörü tarafından imzalanmış bazı çekler verildi. D’nin görevi şirket alacaklılarının isimlerini yazmak, kendisi de imzalamak ve çekleri alacaklılara vermekti. D çekleri alacaklısının bankası adına keşide edip alacaklısına vermek sureti ile bu çekleri kendi alacaklısını ödemek için kullandı. D’nin alacaklısının bankası ile şirketin bankası aynı banka idi. D çekler tutarı olan şirketin parasını sirkat etmekten mahkûm edildi. İstinaf Mahkemesi ise D’nin sirkat etmekle itham edildiği paranın şirketin parası olmadığını, paranın bankanın parası olduğunu, sirkat suçunun oluşması için “götürme” olması gerektiğini, D’nin parayı götürmediğini (no carrying away of the money) bu nedenle sirkat suçundan söz edilemeyeceğini ifade ederek D’nin sirkat suçundan mahkûmiyetini bozdu.

Lord Goddard, C.J.’ın Davenport davasındaki kararından bir aktarma yapmayı uygun görmekteyim.

“For some reason or another the indictment charged the appellant with stealing all this money. That could only have been done, I think, because throughout this case there was a misapprehension, under which everyone seems to have been, with regard to the more or less elementary principles of the law of banking and the law of larceny. There was no larceny here because in larceny there must be an asportation. I think the fallacy that led to this charge of stealing money was this. It was thought that because the master’s account became debited, that was enough to make a theft, but, although we talk about people having money in a bank, the only person who has money in a bank is the banker. If I pay money into my bank, either by paying cash or cheque, that money at once becomes the money of the banker. The relationship between banker and customer is that of debtor and creditor. He does not hold my money as an agent or trustee. The leading case of Foley v.Hill exploded that idea. When the banker is paying out, whether in cash over the counter or whether by crediting the bank account of somebody else, he is paying out his own money, not my money, but he is debiting me in my account with him. I have a chose in action, that is to say, I have a right to expect that the banker will honour my cheque, but he does it out of his own money. Therefore, this money paid on these cheques was the banker’s money, though it led to the customer’s account being debited. If the appellant had been charged with the fraudulent conversion of the cheques, there could have been no answer at all, but he was charged with larceny, and it is quite obvious that he could not be convicted of larceny because he did not steal the company’s money. He caused their account to be debited, but that is not the

stealing of money”.

Archbold, 35. bası, paragraf 1707’de Davenport davasında İstinaf Mahkemesinin kararı ile ilgili aşağıdakiler yer almaktadır:

“……when the cheque was presented by the appellant’s creditor, the company’s account was debited accordingly. It was held by the Court of Appeal that the conviction of larceny of money must be quashed, because there had been no asportation, as no money had changed hands. All that had happened on the presentation of each of the cheques was that, in regard to money belonging to the bank one customer’s account had been debited, and another’s credited, with the amount, whereby the bank became liable to pay that amount on demand, not to the order of the first, but to the order of the second customer and there had been, accordingly, a matter of accountancy only.”

Bir kişi bankaya para yatırdığında, yatırılan para bankanın olur. Banka ile hesap sahibi müşterisi arasındaki ilişki borçlu-alacaklı ilişkisidir. Bir hesap üzerine kesilen bir çeke karşılık ödeme yaptığında, banka kendi parası ile öder, ancak hesabı o miktarda borçlandırır.

Bankada bir hesaptan diğer bir hesaba para aktarıldığında, birinci hesap aktarılan miktar tutarında borçlandırılır (debited), ikinci hesaba ise aynı miktar alacak olarak kaydedilir (credited). Para bankanın parasıdır ve el değiştirmemektedir, yapılan bir muhasebe işlemidir, banka aktarılan miktarı birinci hesap sahibine değil, ikinci (aktarılan) hesap sahibine, talep üzerine, ödemekle yükümlü olur; paranın bir yerden alınıp başka bir yere taşınması, götürülmesi (asportation of the money) söz konusu değildir.

R.v. Davenport davasında, İstinaf Mahkemesi, yukarıda ifade ettiklerimi çok daha geniş bir şekilde açıkça ortaya koymuştur. Buna göre aktarma işlemine konu £1000. Sterlin Anne Marie Barut’un değil bankanın parasıdır. Anne Marie Barut’un hesabı £1000. Sterlin borçlandırılmış (debited) Sanığın hesabına ise £1000. Sterlinin o günkü karşılığı olan 131,000,000 TL alacak işlenmiştir (credited); yapılan sadece bir muhasebe işlemidir, paranın alınması (cepit) ve götürülmesi (carrying away or asportavit) olmamıştır. Bu durumda £1000. Sterlinin Anne Marie Barut’un hesabından Sanığın hesabına aktarılması sirkat suçunu oluşturmamaktadır. Sanık Anne Marie Barut’un hesabının £1000.Sterlin borçlandırılmasına neden olmuştur, ancak bu, paranın, yani £1000. Sterlinin veya o tarihte karşılığı olan 131,000,000 TL nin sirkat edilmesi demek değildir.

Yukarıda belirttiklerim ışığında Kaza Mahkemesinin mahkûmiyet kararının bozulması ve Sanığın, aleyhindeki davadan beraat ettirilmesi, Başsavcılık tarafından cezaya karşı dosyalanan istinafın da konusuz kaldığı cihetle reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.

Bu istinafın yarattığı olanaktan yararlanarak İngiltere’de 1968 yılında yapılan ve sirkat suçunu yeniden düzenleyen yeni kanundan ve bu yeni kanun altında oluşan sirkat hukukundan da söz etmek istiyorum.

Kendisini telefonda banka müdürüne Anne Marie Barut olarak tanıtan ve Anne Marie Barut’un hesabından £1000.Sterlinin kendi hesabına aktarılması için talimat veren Sanığın bu davranışını gayet rahatlıkla “hileli davranış” olarak tanımlarım (accused acted fraudulently) ancak yukarıda ifade ettiğim gibi Sanığın bu hileli davranışı Ceza Yasamızın 255. maddesi altında sirkat suçu işlediği sonucunu ortaya koymamaktadır ve beraberinde Sanığa bir ceza getirmemektedir.

Sirkat ve sirkata yakın suçlar (obtaining goods by false pretences, fraudulent conversion of property, embezzlement gibi) İngiltere’de the Larceny Act 1916 altında düzenlenmişlerdi. Bu kanun altındaki düzenlemenin, zamanla, bazı öngörülmemiş, insan beyninin ürettiği değişik biçimlerde hileli davranışlar karşısında, amaçlanan sonuçları sağlamada yetersiz kalması, bir başka ifade ile bu kanun altındaki düzenlemenin yaşamdaki gelişmelerin getirdiği davranışlardaki farklılıklar nedeni ile günün gerisinde kalması, beraberinde sirkat ve sirkata yakın suçları düzenleyen hukukta esaslı değişiklik yapılması gereğini getirdi. Önce Mahkemelerin sirkat suçunun unsurları arasında yer alan kavramları, özellikle tasarruf kavramını, bayağı zorlayarak öngörülmemiş hileli davranışları bu suç kapsamına alma çabaları görüldü, sonra yasa koyucu yeni bir kanunla sirkat suçu ile ilgili hukuka esaslı değişiklikler getirdi. The Larceny Act 1916’nın yerini 1.1.1969 tarihinde yürürlüğe giren the Theft Act 1968 aldı.

The Theft Act 1968 ile sirkat suçuna yeni bir tanımlama getirildi ve suçun kapsamı genişletildi. The Theft Act 1968, madde 1’de sirkat suçunun tanımı verilmektedir.

“A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it.”

Hemen görülebileceği gibi “takes and carries away” sözcükleri yeni tanımlamada yer almamaktadır, bunların yerine “appropriates” sözcüğü kullanılmıştır.

Yine “without the consent of the owner, fraundulently and without a claim of right made in good faith” yerine sadece “dishonestly” sözcüğü kullanılmıştır.

Sirkat suçunun tanımlamasında bir değişiklik de tanımlamada “property” sözcüğüne yer verilmesidir. The Larceny Act 1916, madde 1(1)’de “a person steals who,………, takes and carries away anything capable of being stolen” (Çalınabilen eşyayı alıp götüren) denmekte idi. The Larceny Act 1916 altında bir şeyin, bir eşyanın çalınabilir olması için (a thing capable of being stolen) öncelikle o şeyin, eşyanın elle hissedilir, elle tutulabilir (tangible) olması gerekirdi. Burada bir parantez açıp bir borcun elle tutulabilir (tangible) olmadığını belirtmek isterim. The Theft Act 1968, madde 1’de ise “……dishonestly appropriates property……” denmektedir. Görülebileceği gibi madde 1’de “property” sözcüğü yer almaktadır ve aynı yasanın 4. maddesinde “property” sözcüğünün ne içerdiği açıklanmaktadır: “‘property’ includes money and all other property real or personal, including things in action and other intangible property.”

The Theft Act 1968, madde 1’de yer alan sirkatın tanımında, sirkat edilebilir olan için, yukarıda da ifade ettiğim gibi, “anything capable of being stolen” yerine “property” sözcüğü kullanılmıştır. “Property”’nin açılımını yapan yasanın 4. maddesi de elle tutulur olmayanı (elle tutulur olmayan “property” yi) de sirkat edilebilir kılmıştır (……things in action and other intangible property).

“A thing in action” veya diğer bir ifade ile “a chose in action” maddi, fiziki varlığı olmayan, bu nedenle fiziki tasarrufu elde edilemeyen ancak dava yolu ile elde edilebilir “property”dir.

Smith, The Law of Theft, 4. bası, paragraf 100’de “things in action” başlığı altında “things in action”ın tanımı yapılmakta ve örnekler verilmektedir:

“‘A thing in action’ is property which does not exist in physical state but which may be vindicated by a legal action. Examples are a debt, shares in a company, a copyright or a trade mark”.

Archbold 1996, Volume 2, paragraf 21-51’de “Things or choses in action” başlığı altında da bir tanımlama yer almaktadır:

“A chose in action is a legal expression used to describe all personal rights over property which can only be claimed or enforced by action, and not by taking physical possession.

A debt is a chose in action. In respect of bank and similar accounts, monies paid into the account belong to the bank, but the bank owes a debt (a chose in action) to the crediting customer, which it undertakes to repay on demand”.

Borç “thing in action”’dır. Bir banka hesabına yatırılan para bankaya ait olur, fakat banka parayı yatıran müşteriye karşı, talep edildiğinde geri ödemek üzere, bir borç (a thing in action) yüklenir. (Halsbury’s Laws of England, 4. bası, Volume 11(1), paragraf 544: a credit in a bank account is a thing in action).

Yukarıda ifade ettiklerimi şöyle toparlayabilirim. The Theft Act 1968, madde 1 altında sirkata konu ne olabilir, ne çalınabilir? “Property” çalınabilir. Property, the Theft Act 1968, madde 4’te yapılan açımlaması ile “things in action” ve diğer elle tutulamayan (intangible) property’yi de içerir. Borç ve tabii ki banka borcu bir “thing in action”dır ve the Theft Act 1968, madde 1 ile madde 4 ışığında borç sirkat edilebilir property’dir.

The Larceny Act 1916 ve bizim Bölüm 154 Ceza Yasamız altında borç sirkat edilemezdi. Sirkat suçunun oluşması için sirkat edilenin alınıp götürülmesi gerekirdi, ancak fiziki varlığı olmayan borcun alınıp götürülmesi de olamazdı.

Smith, The Law of Theft, 4. bası, paragraf 83:

“What can be stolen – Under the old law (under the Larceny Act 1916) there could be no theft of land, things in action or other intangible property or wild creatures while at large. The point about the first two cases was that there could be no taking and carrying away. Land was regarded as an immovable and things in action had no physical existence”.

Yukarıda verdiğim R.v. Davenport davası Theft Act altında yargılansa, D, bankanın şirkete olan, çekler tutarı kadar, borcunu sirkat etmekten mahkûm olurdu; çünkü Theft Act altında (a)”taking and carrying away” aranmaz, “appropriation” aranır, ve (b) borç (a thing in action) sirkat edilebilir.

“Appropriation”, property sahibinin property üzerindeki sahiplik haklarından herhangi birini kendi üstüne alıp, kendisinde var sayıp, bir şekilde kullanmaktır.

Archbold 1996, Volume 2, paragraf 21-37:

“Any assumption of the rights of the owner- In order to constitute an ‘appropriation’ within S.3(1) of the Theft Act 1968, it is not necessary to demonstrate an assumption by the accused of all the owner’s rights; it is enough for the prosecution to show the assumption of any of the rights of the owner of the goods in question”. Smith and Hogan, Criminal Law, 5. bası, sayfa 473:

“‘Property’ includes money and all other property, real or personal, including things in action and other intangible property.

The one limitation on the generality of this definition, apart from the specified exceptions, is that the property must be capable of appropriation. It is easy enough to visualise how tangible property, such as land or goods, may be appropriated, but the definition also extends to intangible property and it may be as well to illustrate how intangible property may be appropriated. The short answer, of course, is that intangible property may be appropriated by any assumption of the rights of an owner in respect of it. Thus a debt might be appropriated by D where he causes P’s bank account to be debited and his own credited. D may not yet have withdrawn from his account the money so credited, but he has already appropriated the debt which the bank owes to P.

So if D causes the Q company to transfer P’s shares into D’s name in the company’s books, D has appropriated the shares”.

İşbu istinafa konu dava da the Theft Act 1968 altında yargılansa, Sanık, bankanın Anne Marie Barut’a olan £1000.Sterlin borcunu sirkat etmekten mahkûm olurdu. Sanık kendini telefonda banka müdürüne Anne Marie Barut olarak tanıtıp hesabından £1000.Sterlin’in bir başka kişinin (kendi) hesabına aktarılması talimatını verdiği an bankanın Anne Marie Barut’a olan £1000. Sterlin borcu üzerinde Anne Marie Barut’un var olan bir hakkını kendinde var sayıp kullanmış olur (appropriates the debt owed by the bank to Anne Marie Barut) ve o an, bankanın Anne Marie Barut’a olan £1000.Sterlin borcu Sanık tarafından sirkat edilmiş olur.

İngiltere’de the Larceny Act 1916’nın yürürlükten kaldırılmasının ve yerine sirkat hukukuna kapsamlı değişiklikler getiren the Theft Act 1968’in yürürlüğe konmasının arkasındaki gerekçelerin ülkemiz için geçerli olmadığını, İngiltere’de the Larceny Act 1916 altında sirkat hukukunda yaşanan sıkıntıların, ülkemizde Ceza Yasamızın sirkat ve sirkata yakın suçları düzenleyen ve the Larceny Act 1916 altındaki düzenlemelerden esasta farklı olmayan maddeleri altında yaşanmadığını veya yaşanmayacağını, sirkat ve sirkata yakın suçları düzenleyen Ceza Yasamızdaki maddelerin günün gerisinde kalmadığını, yasa koyucunun amaçladığı sonuçları sağlamakta yetersiz kalmadığını, söylemek oldukça zordur. İstinafa konu bu davanın kendisi bir sıkıntıyı ortaya koymaktadır.

En erken bir zamanda İngiltere’de yürürlükte olan the Theft Act 1968 ve the Theft Act 1978 örnek alınarak ve olabildiğince bu kanunlara sadık kalarak ceza yasamızda değişikliğe gidilmesini temenni ederim.

Metin A. Hakkı: Okunan karara katılırım.

Celâl Karabacak: Sonuç olarak, yukarıda belirtilenler ışığında, Yargıtay/Ceza 19/98 sayılı istinafın kabul edilerek Alt Mahkemenin mahkûmiyet ve ceza ile ilgili hükmünün iptali ile Sanığın aleyhindeki davadan beraat ettirilmesine; Başsavcılık tarafından cezaya karşı yapılan Yargıtay/Ceza 20/98 sayılı istinafın ise, ret ve iptaline hüküm verilir.

Celâl Karabacak Metin A. Hakkı Nevvar Nolan

Yargıç Yargıç Yargıç

9 Nisan 1999

13

D

UBE

2000-05-16

EBIM LTD.

ComTECH