D.4/92 Yargıtay/Ceza 36/91

(Ağır Ceza Dava No: 2781/91 M/sa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı

İstinaf eden: Mehmet Aytaç Kulle, Gönendere

ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcılığı

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Altan Erdağ

Aleyhine istinaf edilen namına: İsmet Dağlar

K A R A R

N. Ergin Salâhi: Bu istinafta sayın Taner Erginel bazı hususlara ilişkin kişisel görüşnü aşağıda belirtmekle beraber, Mahkemenin esas hükmünü Sayın Yargıç Metin A. Hakkı okuyacaktır.

Taner Erginel: Sayın Metin A. Hakkı’nın hazırlamış olduğu hükmü daha önce okuma fırsatını buldum. Bu kararda öne sürülen gerekçeler ve varılan sonuçla hemfikirim. Ancak Sayın Metin A. Hakkı önümüzdeki davanın karara bağlanmasına etkisi olmayan bir konuda görüş beyan ederek Sanığın cezanın azaltılması amacıyla yaptığı istinafa karşı Savcılığın karşı istinafı olmasa bile Yüksek Mahkemenin cezayı artırma yetkisi olduğunu belirtmiştir. Fasıl 155 Ceza Usul Yasasının 145(2) maddesinin geniş yorumunun Yüksek Mahkemeye böyle bir yetki verdiği görülmekle birlikte bu yetkinin Anayasamızın benimsediği ilkelere ters düşüp düşmediği tartışma konusu olabilir. Çünkü burada Mahkemenin önümdeki dava konusunun dışına çıkması ve tabir caizse kendini Savcılığın yerine koyarak hareket etmesi söz konusu olmaktadır. Sayın Metin Hakkı Yüksek Mahkemenin bu yekisini hangi hallerde kullanabileceği görüşünde olduğunu açıklığa kavuşturmamıştır. Bu durumda söz konusu görüşün Yüksek Mahkemeye başvurmak isteyen taraflara kaygı vermesi ve istinaf hakkının kullanılmasını sınırlaması oalsıdır. Bu nedenlerle bu görüşün tarafların katıldığı geniş bir tartışmadan sonra benimsenebilecek bir görüş olduğu kanısındayım. Dolayısıyle Sayın Metin Hakkının görüşü ile ilgili olarak bu aşamada herhnagi birşey söylememeyi tercih ediyorum.

Metin A. Hakkı: Yukarıda ünvan ve sayısı gösterilen istinafta konu davada sanık, Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinde aleyhine aşağıda gösterilen dava getirilerek yargılanmıştı. Sanığın aleyhine getirilen davalar şöyle özetlenebilir:

1) 16/77, 54/77 ve 36/82 sayılı Yasalarla tadil olunan 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 2, 3, 24(1)(a)(2)(3) maddesi ile aynı Yasanın 6. ve 16. maddeleri tahtında yapılan 63/73 sayılı nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3, 5 ve 25. maddelerine aykırı olarak Ekim 1985 ile 6 Mart 1987 trihleri arasında Mersinlik Boğazında, Tirmen Bölgesi Kördere Dennerga mevkiilerinde, bu hususta genel olarak yetkilendi-rilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın 30 kilo 390.140 gram ağırlığındaki cannabis reçinesinden oluşan uyuşturucu maddeyi tasarrufunda bulundurmak ve;

2) Dava ile 16/77, 54/77 , 36/82 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 3, 24(1)(a)(2)(3) maddeleri ve aynı Yasanın 6, 16. maddeleri tahtında yapılan 63/73 sayılı nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3, 4(1) maddelerine aykırı olarak 4 Mart 1987 tarihinde Gönendere köyünde, yetkisi olmaksızın toplam 6 kilo 064.131 gram ağırlığındaki 15 kalıptan oluşan ve cannabis reçinesi içeren uyuşturucu maddeyi Çamlıca’da sakin Mehmet Timuroğlu’na vermek.

Sanık 30.10.1991 tarihinde Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinde suçunu kabul etmiş ve Ağır Ceza Mahkemesi davanın olguları ile ilgili olarak savcının verdiği izahatı, akabinde müdafaa avukatının hafifletici nedenlerle ilgili hitabesini d dinledikten sonra sanığı aleyhine getirilen her iki davadan da suçlu bularak mahkûm etmiş ve 8 Kasım 1991 tarihinde verdiği kararla onu her davadan, mahkûmiyet tarihinden başlamak üzere 7 yıl hapislik cezasın çarptırmış ve cezaların birlikte çekilmesini emretmiştir. Sanık avukatı vasıtası ile 18.11.91 tarihinde mezkûr ceza aleyhine Yargıtayın önündeki mevcut istinafı dosyalamış ve cezların indirilmesin gerektiğini iddia etmiştir. Sanığın istinaf ihbarnamesi 2 istinaf sebebi içermekte olup aynen şöyledir:

“1) Meselenin ahval ve şeraiti, tüm olgular, hafifletici sebepler, Mahkeme huzurundaki şahadet, sanığın niyeti, meselenin tüm olguları, ve suçun işleniş şekli nazarı itibara alındığı zaman sanığa kesilen 7 yıllık hapsilik cezası aşikâr surette fahiştir ve mahvedicidir.

2) Muhterem Ağır Ceza Mahkemesi, sanığı 7 yıl hapse mahkûm ederken hafifletici sebepleri gerektiği şekilde nazarı itibara almadı, ayrıca gerek yagrılamada gerekse kesilen ceza da nisbetsizlik yarattığı için hata etmiştir. (Disparity of sentence).”

İstnafın duruşması 8.5.92 tarihinde hitam bulmuş ve o tarihte istinaf karar için bilâmüddet ertelenmişti. İstinafın kökeninde yatan olgular basittir ve kısaca şöyle özetlenebilir:

Sanık, takriben Mart 1986 da av mevsiminde Akatu Mersinlik Bölgesinde ava gitmişti. Bir keklik vurmuş, vurduğu keklik bir mersin ağacının civarına düşmüş ve sanık vurduğu kekliği almak için ilgili mersin ağacının yanına gittiğinde mersin ağacının altında 2 teneke kutu ve bir naylon torba içerisinde 3 parçadan oluşan dava istinaf konusu emare esrarları bulmuştur. Sanık emareleri açtığında esrar olduğunu anlamış ancak vurduğu kekliği alıp olay yerinden ayrılmıştır. 3-4 gün sonra olay yerine tekrar gelen sanık, esrarlaro oldukları yerden alıp tenekelerin içindeki esrarları tenekelerden boşalttıktan sonra boş tenekeleri atmış daha sonra da Tirmen ovasında ağaçlık bir yere götürüp toprağa gömmek suretiyle saklamıştır. Aradan 5-6 ay geçtikten sonra esrarların yerini yine Tirmen ovasında değiştirp başka bir yere gömmüştür, ancak bu defa, tenekelerin içinden çıkardığı esrarları bir yere, naylon torba bulunan kalıp halindeki esrarları da farklı bir yere gömmüştür. Takriben Şubat 1987 sonu veya Mart 1987 başı sanık bir gece içki masasında yeyip içerken söz konusu esrarları bulduğunu beraber yeyip içtiği Mahmet Timuroğlu’na söyleyrek içki anında ağzından kaçırmış. Mehmet Timuroğlu söz konusu esrarları kendisine vermesini talep etmiştir. sanık reddedip bu yola tevessül etmemiştir. Aradan takriben 10 gün geçtikten sonra yine bir gece içki massında Mehmet Timuroğlu’nun aynı maksada yönelik ısrarlarını reddeememiş ve içki masasından kalktıktan sonra sanık Mehmet Timuroğlu’nu kendi arabsına alarak esrarları gömdüğü yere götürmüş ve kalıplardan oluşan naylon torba içerisindeki esrarların yerini Mehmet Timuroğlu’na tarif etmiş, esrarları gömül oldukları yerden çıkarıp arabanın arkasına atmış sonra olay yerinden ayrımışlardır. Bilâhare Mehmet Timuroğlu söz konusu esrarları suç teşkil edecek bir şekilde elden çıkarmaya çalışırken polis tarafından yakalnmış ve polisin soruşturması neticesi esrarları sanıktan aldığı tesbit edildikten sonra sanık da tutuklanmıştır. Sanık tutuklu olduğu bir sırada 6 Mart 1987 tarihinde bir gönüllü ifade vermiş ve olayı tüm çıplaklığı ile polise anlatmıştır. sanık keza polis eşliğinde, esrarları sakladığı yere gitmiş, ve esrarların yerini polise göstermiştir. Esrarlar bu şekilde polis tarafından bulunup müsadere edilmiş ve davada emare yapılmıştır. Bilâhare esrarlar Devlet Kimya Laboratuarında incelenmiş ve 30 kilo 390.140 gram ağırlıkta ve cannabis reçinesi içeren uyuşturucu oldukları tespit edilmiştir. Vurgulamakta yarar görmekteyiz ki sanık kendisi esrar kullanan bir kişi değildir. Söz konusu esrarları Mehmet Timuroğlu’na para veya Başka bir menfaat karşılığı satmamıştır ve hiç bir sabıkası da yoktur. İstinafın duruşması esnasında bu davada ismi geçen Mehmet Timuroğlu’nun da aleyhine Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinde 6209/87 sayılı bir daha geldiği ve 6 kilo ağırlığı olan esrarı mevzuata aykırı bir şekilde tasarruf edip satmak suçlarından mahkûm edilip 2 ½ sene hapis cezasına çarptırıldığı sabit olmuştur. Savcılık Mehmet Timuroğluna verilen cezayı yeterli bulmuş ve cezanına zlığı iddiası ile bir istinaf dosyalama-mıştır.

İstinafın olgularını yukarıdaki şekilde özetledikten sonra istinaf sebep- lerini ele alıp incelememiz gerekmektedir. İlk olarak 2. istinaf sebebini ele almayı uygun gördük.

Cezalar arasında nisbetsizlik geçmişte Yargıtay olarak oturum yapan bu Mahkemenin bir çok kararında işlenmişti. Nitekim Yargıtay/Ceza 15/87 (d.17/87) sayılı kararının 3. sayfasında bu konu ile ilgili Yargıtay aynen şöyle demişti.

“Her ne kadarda genelde (disparity of sentence), cezaların nisbetsizlik veya eşitsizlik presnibi ayni davadaki sanıklar arasında göz önünde bulundurulması ve tatbik edilmesi gereken bir prensip ise de benzer veya ilgili davalardaki sanıklara kesilen cezalar arasında da göz önünde bulundurulması gereken bier prensiptir.”

Konu, Law Quarterly Review isimli hukuk dergisini Nisan 1970 tarihli baskısına ( Cilt 86 sayfa 152’de) incelenmiş ve orda da aynen şöyle denmişti:

“There are two reasons why a court in passing sentence on a person convicted of committing a crime may take inti consderation the sentences that other courts have given for similar crimes. The first is that general agreement concerning the length of a sentence ise more likely to be recognised as being fair than is the sentence given by an individuat judge as he may have been influenced by his idiosyncratic point of view or even by his own pecuilar prejucies. The second reason is that as most people agree prima facie justice is found in equality, there ought to be an equality in the award of punishment. This does not mean that deviations cannot be made in individual cases, …….”

Bu istinafta Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesi hapis cezasının süresi ile ilgili olarak sanığa verdiği süreye müdahale edecek ve bu süreyi aynı mahkemenin Mehmet Timuroğlu’na verdiği ceza seviyesine düşürteceksek göz önünde bulundurmamız gerken kıstaslar arasında Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinin Mehmet Timoruğlu’na verdiği cezanın hangi şartlar altında verildiğini bilmemiz gerekmektedir. Halbuki bu husus bizce meçhuldur. İlk nazarda 6 kilo civarındaki esrarı satmaktan mahkum edilen Mehmet Timuroğlu’- na 2 buçuk yıl verilen hapislik cezası aşikâr surette az olduğu görünümü vermektedir. Ancak bunun ile ilgili daha fazla bir yorum yapmayı bu istinafta uygun bulmuyoruz çünkü Mehmet Timuroğlu’na verilen cezanın verilmesinde rol oynayan etkenlerin neler olduğunu bilmiyoruz. Konu ile ilgili savcılığın yapmış olduğu ve o davada ceza aleyhine istinaf yapmadıkları beyanına, geçerli nedenlerin yokluğunda Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinin hapis cezasının süresi ile ilgili olarak Mehmet Timuroğlu’na verdiği cezanın doğruluğu hususunda tatmin olmadığımızı bıu safhada belirtmekle yetineeğiz. Disparity of Sentence ile ilgili olarak R. v. Stroud davasında (Bak:1977 C.A.R. Cilt 65 sayfa 150 ve 152) İngiltere, Ceza İstinaf Mahkemesinde, Roskil L.J. aynen şöyle demişti:

“That arguments pressed to its logical conclusion involves, as Scarman L.J. pointed out during the course of the appeal, that because one inadequate sentence is wrong, the other prisoner must also get a glaringly indequate sentence in order to rpoduce what is said to be a proper adjustment between the two and to avoid disparity.”

Ve yine ayni karar’da sayfa 152, 5’inci paragrafta şöyle demişti:

“Thus we are faced with this disparity and we are invited to reduce Stroud’s sentence in order to bring it into line with Neighbour’s inadequate sentence. That, as I have already said, involves the proposition where you have one wrong sentence and one right sentence, this Court should produce two wrong sentences. That is a submission which this Court cannot accept.”

Netice olarak Ağır Ceza Mahkemesinin Mehmet Timuroğlu’na verdiği cezanın, diğer hususlar yanında, doğru olduğuna ikna olmadığımız cihetle istinaf den tarafın 2. istinaf sebebini reddetmeyi uygun görüp reddederiz. Ancak prensip olarak, istisnalar dışında her davanın özel olguları ve mahkûm edilen sanıkalrın hafifletici nedenleri zihinde utulmak koşulu ile genelde ülke çapında benzeri suç işleyen sanıklara benzeri cezaların verilmesi gerekmektedir. Aslına Ağır Ceza Mahkemelerini aynı heyetten oluşturmak ve tüm Ağır Cezadaki davaları ülke çapında aynı heyetin görmesini sağlamaktaki gayelerden birinin de, ülke çapında benzeri suçlarda verilen cezalar arasında nisbetsizlik teşkil etmeme gayesinin de yer aldığını geçmiş kararlarımızda vurgulamıştık. (Bak: Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 18, 19,20 ve 21/90, D.10/90).

İstinaf eden tarafın 1. istinaf sebebine gelince, prensip olarak Yargıtayın geçmiş bir çok içtihatlarında vurgulandığı gibi ilk maahkemelerin takdir ettikleri cezalara müdahale emekten kaçındığı iyi yerleşmiş bir prensiptir. Bu böyle olmakla beraber İlk Mahkemelerin ceza takdir ederken alınması gereken hususların dikkate alınmamamsı veya dikkate alınmamamsı gereken hususların dikkate alınması neticesi verilen cezalar gerektiğinde Yarguıtayın müdahale edeceği de bir gerçektir. Aynı şekilde bir sanığa verilen cezanın aşikâr surette az veya çok olması, gerektiğinde Yargıtaın müdahalesini gerektirebilir. Yargıtayın bir cezanın az olduğunda çoğaltma amacı ile müdahale etmesi savcılığın karşı istinafı şartı ile sınırlı da değildir. Ancak Yargıtay bu yetkisini muhakkak ki sınırlı kullanır. Bu vesile ile Yargıtayın Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 4/91 ve 5/91 (D.11/91) sayılı kararında bir yargıcın belirttiği bu prensibi, Yargıtayın oy çokluğu ile bu karar da benimsed,iğimizi de sırası gelmişken vurgulamak isteriz.

Genel prensiplerden ayrılıp 1. istinaf sebebi ile ilgili olarak ihtilâf konusu olmayan bu davaya şamil olguları incelediğimizde ve bilhassa hiç sabıkası olmayan, hiçbir menfaat gütmeyen, tamamı ile bir rastlantı sonucu sanığın izah ettiği şekilde tasarrufuna geçen Emare cannabis cinsi uyuşturucu madde yine izah edildiği gibi sanık tarafından yere gömülmüş ve bunların çürüyeceği bilinci içerisinde toprak ve çamur altında çok uzun süre gömülü bırakılmıştır. Ancak sanık içki anında bunların mevcudiyetinden Mehmet Timuroğluna bahsetmiştir ve onun da müteakiben bunları ısrarla sanıktan talep etmesş üzerine Timuroğlunun bu ısrarlarına dayanmayarak sözü edilen cannabis cinsi uyuşturu- cuların 6 kilo kadarını herhangi bir para ve menfaat karşılığı gütmeden ona vermiştir. Görülebileceği gibi sanık sözüe dilen uyuşturucu maddeyi bir rastlantı eseri olarak bulduktan sonra kötü bir niyet gütmeden ve pek muhtemelern tahrip olamsını sağlamak için toprak altına yeterli muhafazası olmadan gömüp çürümeye terketmiştir. Bu hususlar sanığın son derece lehine hafifletici sebepler olarak ağırlık kazanan hususlardır. Sanığın bunların mevcudiyetinden bir içki anında Mehmet Timuroğluna bahsetmesi üzerine onun ısrarlı taleplerine dayanmayarak bir kısmını vermiş olması sanığın aleyhindeki esas suçu teşkil etmektedir. Ancak bu aşamada dahi herhnagi bir para ve menfaat gütmeden bu esrarı Mehmet Timuroğluna verdiği hususunda da yine sanık lehine alammız gerekir. Ayrıca sözü edilen uyuşturucuların cins itibarıyle eroin gibi çok daha tehlikeli bir türden olmadıklarının, uzun süre sanık tarafından toprak altında ve çamur içerisinde bırakıldıklarını ve kimyasal olmamakla birlikte ticari "“ommercial"”değerlerini yitirdiklerinin de sanığa ceza takdir ederken göz önünde buludnurulması gerekirdi.

Bu olgular ve sanık lehine söylenen diğer hafifletici sebepler dikkate alındığında sanığa verilen 7 yıl hapis cezasının Yargıtayın müdahalesini gerektirecek nitelikte aşikâr surette fahiş olduğu görüşündeyiz. Bir an için geçmiş içtihat kararlarına baktığımızda olguları, bu davanın olgularını andıran davalarda esrar suçundan mahkûm edilen sanıkalra daha az süreli hapislik cezası verildiği de görülmektedir. (Misal olarak bak: Yagrıtay/Ceza 54/83, D.3/84).

Netice olarak bu istinaf konusu davada sanığın çarptırıldığı ceza süersini 2 yıla indirmeyi uygun bulur bu doğrutuda emir veririz. 2 yıllık hapislik süresi mahkûmiyet tarihinden başlaycaktır. Bir başka deyişle sanığın yaptığı 1. istinaf sebebi kabul edilir ve Ağır Ceza Mahkemesinin istinaf konusu kararı yukarıdaki şekilde değiştirilir.

İstinaf konusu emarelerin de imha edilmesine emir verilir. Bu husus Ağır Ceza Mahkemesinin gözünden kaçmış olacakki Ağır Ceza Mahkemesi bu meyanda bir emir vermeyi ihmal etmiştir.

(N. Ergin Salâhi) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı)

Yargıç Yargıç Yargıç

9 Haziran 1992

7

D

UBE

1998-07-24

ComTECH