D.13/91 Yargıtay/Ceza 15/91

(Ceza Dava No: 10/89; Girne)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak, Özkan Tunçağ.

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.

(Davayı ikame eden)

ile

Aleyhine istinaf edilen: 1. Başak and Co. Ltd., Lefkoşa.

2. Oğuz Başak, Lefkoşa.

(Sanıklar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Savcı Osman Talât Enginsoy.

Aleyhine istinaf edilenler namına: Avukat Ali Dana.

H Ü K Ü M

Niyazi F. Korkut: B istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Özkan Tunçağ verecektir.

Özkan Tunçağ: Aleyhine istinaf edilen Sanık 1 Başak & Co. Ltd., ile Sanık 2 Oğuz Başak (bundan sonra gerektiğinde Sanıklar veya Sanık 1 veya Sanık 2 olarak anılacaktır) Girne Kaza Mahkemesinin 10/89 sayılı ceza davasında;

1) Fasıl 154 Ceza Yasasının 20, 297, 298. maddelerine aykırı oalrak 27.7.1984 tarihinde Girne’de sahtekârlıkla ve dolandırmak niyeti ile Suzan cemal Paşa’ya sahte bir davranışta bulunaraki yani Girne’de inşa edilmekte olan Başak 3 apartmanından 2. kattaki 5 nolu daireyi Mustafa İsmet Görsssoy’a satış sözleşmesi ile satış yaptıklarını bildikleri halde aynı daireyi satılmamış gibi göstererek Suzan Cemal Paşa’ya satış sözleşmesi ile satmak suretiyle mezkûr şahıstan 21.000 Sterlin para temin etmek;

2) Aynı Yasanın 20, 297, 298, 366, 367 ve 35. maddelerine aykırı olarak 20.5.1986 tarihinde Girne’de sahtekârlıkla ve dolandırmak niyeti ile Suzan Cemal paşa’ya yazılı sahte bir beyanda bulunarak yani Suzan Cemal Paşa’ya satış sözleşmesi ile satmış odlukları Girne’de Demirci Bahçe mevkiinde kâin 662 nolu parsel üzerinde inşa edilmekte olan Başak 3 Apartmanındaki 5 nolu daireyi Mustafa İsmail Gürsoy’a tapu yolu ile devrettiklerini bildikleri halde, konu daireyi Suzan Cemal Paşa’ya teslim edebilmeleri için satış bedeline ek olarak mektup ve bir sözleşme ile 4.000 Sterlin para temin etmeye teşebbüs etmekle itham edildiler.

Sanıklar, aleyhlerine getirilen ithamları kabul etmedikleri için davanın duruşması yapılmış ve Alt Mahkeme 15.1.1991 tarihinde vermiş olduğu hükümde Sanıkları aleyhlerine getirilen davalardan beraat ettirmiştir.

İstinaf, KKTC Başsavcısı tarafından işbu hüküm aleyhine yapılmıştır.

İstinaf ihbarnamesi 4 istinaf sebebi içermektedir.

1) Muhterem Bidayet Mahkemesi huzurunda Sanıkların itham olun-dukları suçtan mahkûm etmeye yeterli, geçerli ve itimata şayan şahadet mevcut olduğu halde Sanıkları beraat ettirmekle hatalı hareket etti.

2) Muhterem Bidayet Mahkemesi huzurundaki şahadetten kanuni durumu yanlış ve hatalı tefsir ve mütalâa ederek Yasayı olgulara yanlış uyguladı.

3) Muhterem Bidayet Mahkemesi 1. davadaki suçun ispat edilmediği bulgusuna varıp Sanıkları beraat ettirmekle hatalı hareket etti.

4) Muhterem Bidayet Mahkemesi Sanıkların sahtekârlıkla ve dolandırmak niyeti ile para temin etmeye teşebbüs etmeleri niyet dışında başka bir niyetle de hreket etmiş olmalarının olası olduğu ve Sanık 2'’in beyanlarının doğru olmasının makûl şüphe yarattığı sonucuna varıp Sanıkları 2. davadan beraat ettirmekle hatalı hareket etti.

İstinaf edeni temsil eden Savcı, istinafın duruşması esnasında istinag sebeplerinin tümünü birlikte ele alıp hitabını yaptı.

Mahkeme huzurunda ibraz edilen şahadete göre davanın ihtilâfsız denilebilecek olguları istinafı ilgilendirdiği oranda aşağıdaki şekilde özetlenebilir; Sanık 1 Başak & Co. Ltd., (İnşaat ve Mühendislik Şirketi Lefkoşa) 17.3.1980 tarihinde kurulmuş, esas olarak inşaat işleri ile iştigal eden bir şirkettir. Bu şirketin %60 hissesi Sanık 2 Oğuz Başak’a, %20 hissesi Sanık 2’nin hanımı Cucin Başak’a, %10 hissesi kızı Elçin Başak’a, %10 hissesi oğlu Süleyman Başak’a aitti. Sanık 2 ve hanımı Cucin Başak aynı zamanda aile fertlerinden oluşan Sanık 1 durumundaki şirketin direktörleri olmakla beraber uygulamada aile reisi ve şirketin hisselerinin %60’nın sahibi bulunan Sanık 2 Oğuz Başak anılan şirketin tam yetkili ve yegâne diektörü konumunda idi. Sözü edilen şirket apartman inşaatları yapmakta ve henüz ina halinde iken daireleri satmakta idi. Bu davadaki İddia Makamı tanığı 1 müşteki Suzan cemal Paşa 22.7.1984 tarihinde Sanıklardan Emare 2 satış sözleşmesi tahtında ithamnamede tafsilâtı verilen Başak 3 Apartmanındaki 5 nolu daireyı 21.000 Sterlinkarşılığında satın almıştır. Müşteki Sanık 2’ye 6.8.1984 tarihinde ilk taksit olarak 14.000 Sterlin ve 7.8.1984 tarihinde son taksit olarak 7.000 Sterlin ödemek suretiyle iki taksitte tüm satış bedelini ödemiştir. Satış bedeli ödendikten sonra 13 daire olarak inşası düşünülen apartmanın tüm hisseleri yani 13/13 hisse 25.4.1986 tarihinde devir yolu ile Sanıkların elinden çıkmıştır. Tüm bu hisseler elden çık-tıktan sonra Sanıklar adıgeçen müştekiye hiçbir hisse vermemelerine karşın, Sanık 2, 20.5.1986 tarihinde müştekiye Emare 4 mektup ve bu mektuba ek bir sözleşme göndererek müştekinin satın aldığı dairenin kendisine biran önce teslim edilebilmesi için 4.000 Sterlin tutarında ek bir para talep etmiştir. Müşteki bazı temaslar yaptıktan sonra anılan ek sözleşmeyi imza etmemiştir.

Emare 2 satış sözleşmesine göre normal şartlarda bahis konusu daire 1985 Mayıs ayında müştekiye Sanıklar tarafından teslim edilmiş olacaktı. Sözleşmede öngörülen süre içerisinde Sanıkların işbu taahhüdünü yerine getirmemeleri nedeni ile müşteki ile Sanık 2 arasında gerek Kıbrıs ve gerekse Londra’da müteaddit konuşmalar olmuş ve her seferinde Sanık 2 müştekiye mali ve teknik bazı sorunlar içerisinde olduğunu, mümkün olan süratle inşaatı tamamlayıp dava konusu oaln daireyi kendisine teslim edeceğini, eğer anılan daireyi teslim edemezse ona eşdeğerde başka bir daire devir ve teslim edebileceğini söylemiştir. Devir ve teslimin gecikmesi ve anılan dairenin Mustafa İsmail Gürsoy isimli bir şahsa Sanıklar tarafımdam daha önce satılmış olduğu hususunda başkalarından edindiği bilgi nedeni ile müşteki huzursuz ve tedirgin olmuş ve 1986 yılında Kıbrıs'’a Sanık 2 ile konuyu tekrar konuşarak kendisine ya Emare 2 sözleşme ile taahhüt edilen dairenin teslim ve devrinin yapılmasını ya da parasının iadesini isteyerek Sanık 2'’in önerdiği başka bir daireyi kabulden imtina etmiştir.

Konu bir süre askıda kalmış ve müşteki hukuki müşavere aldıktan sonra, Sanıklar aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde Emare 13 756/86 sayılı hukuk davsını ikâme etmiştir. Girne Kaza Mahkemesi 10.11.1988 tarihinde tarafların huzurunda ve muvafakatı ile müşteki lehine ve Sanıklar aleyhine müştereken ve münferiden 21.000 Sterlin ve bumeblağ üzerinden 10.11.1988 tarihinden tediye tarihine kadar %8 faiz için hüküm ve emir vererek işbu hükmün icrasını dava masraflarının icranın durmasına tabi olmayacağı koşuluyla 11.11.1988 tarihine kadar durdurmuştur.

İstinaf ihbarnamesi 4 sebep içermekle beraber istinaf edeni temsil eden savcı tüm istinaf sebeplerini ithamnamedeki 1 ve 2. davalar açısından bir bütün olarak ele alıp hitapta bulunmuştur. Biz de Alt Mahkemenin yaptığı gibi, 1 ve 2. davalarla ilgili istinafı incelerken istinaf sebeplerini birlikte ele alıp her iki dava için ayrı ayrı tezekkür etmeği uygun bulduk.

Sanıkların itham edildikleri suçlarla ilgili Yasa maddeleri Fasıl 154 madde 297, 298, 366 ve 367. maddelerdir. Bu maddeler aynen şöyledir:

“ 297. Gerek geçmişteki gerek şimdiki bir konu ile ilgili olarak söz, yazı veya davranışla yapılan ve aslında yalan olan ve yapan kişinin yalan olduğunu bildiği veya doğru olduğuna inanmadığı bir davranışa sahte davranış enir.

Her kim sahte bir davranışla ve dolandırmak kasdıyle başka her-hangi bir kişiden çalınabilecek herhangi bir eşya alırsa veya başka bir kişiyi, çalınabilecek herhangi bir eşyayı bir kişiye vermeye teşvik ederse, hafif bir suç işlemiş olur ve üç yılı geçmiyen hapis cezası ile cezalandırılır.

Suç işlemeyi tsarlayan bir kişi, tasarısını yerine getirecek araçlarla tasarısını icra safhasına koymaya başladığına ve tasarısını kasti bir fiil ile açığa koyduğuna, suç işlemeye teşebbüs etmiş sayılır. Ancak tasarısını suç işleyecek dereceye kadar yerine getirmeme-lidir.

Failin suçun işlenmesimi tamamlamak için gereken herşeyi yapması veya tasarının tamamen yerine getirilmesinin iradesi dışındaki koşullarla engellenmesi veya tasarısını tamamen gerçekleştirmekten kendi inisiyatifi iel vazgeçmesi, ceza miktarı ile ilgili olması dışında, hiçbir önem taşımaz.

Ayrıca, failin bilmediği neden ve koşullardan ötürü aslında suçu işlemesinin olanak dışı olduğunun da önemi yoktur.

Her kim, ağır veya hafig bir suç işlemeye teşebbüs ederse, başka biçimde öngörülmedikçe hafif bir suç işlemiş olur.”

İstinaf edeni temsil eden Savcı, Alt Mahkemenin İddia Makamı tanık-larının sunduğu şahadete inanmakla beraber Sanıkları beraat ettirmesinin hatalı olduğunu, bu şahadet içinde şayia şahadetin bulunmadığını ısrarla öne sürmüştür. Alt Mahkeme hükmünün 7, 8 ve 9. sayfalarında 1. dava ile ilgili aşağıdaki görüşlere yer vermiştir:

“Şahadet ve emarelerden açıkça görülebileceği gibi, Emare 2 satış sözleşmesi 27.7.84 tarihinde yapılmıştır. Sanık 1, satış sözleşmesine konu taşınmaz malın tüm hisselerini 25.4.86 tarihinde devretmiştir. Bu husus tapu memuru olan Tanık 2’nin şahadetinde belirtilmektedir. Keza, tanık 2 şahadetinde, 3/13 hissenin Mustafa İ. Gürsoy’a 31.1.86 tarihinde satıldığını ve devredildiğini de belirtmektedir. Bu nedenle sanıkalrın, 27.7.84 tarihli satış sözleşmesine konu olan, taşınmaz malı, Suzan C. Paşa’ya ilgili zamanlarda devredebilecek bir durumda vaadi ileriki bir tarihte yerine getirmenin fiilen veya yasal olarak mümkün olmaması durumu mevcut olsun.

Yukarıda serdedilen görüşler ışığında, sanıkların, sahtekârlıkla para temin etmeleri kanıtlanmadığından, sanıkların itham oldukları 1’nci davadan beraat etmeleri gerekmektedir. Bu nedenle, sanıkları itham oldukları 1’nci davadan beraa ettiririm.”

1. dava ile ilgili istinaf sebeplerine ilişkin tarafların huzurumda yaptıkları hukuki argümanları esaslıca tezekkür ettik.

Sanıkların aleyhlerindeki 1. davaya ilişkin Alt Mahkemenin yukaıda alıntısını yaptığımız hükmündeki görüş ve bulguları ile uygulamış olduğu hukuki ilkeleri hatalı yorumlayıp uyguladığına dair istinaf eden bizi ikna edemediği cihetle bu dava ile ilgili istinafın reddedilmesi gerekir kanısındayız.

Şimdi Sanıklar aleyhindeki 2. dava ile ilgili istinafı incelememiz gerekmektedir. Sanıklar aleyhine getirilen 2. dava sahtekârlıkla para temin etmeye teşebbüs davsıdır.

İddia Makamı, 20.5.1986 tarihli yazı ve ek sözleşmeye dayanarak Sanıkların müştekiden sahtekârlıkla ve doalndırmak niyeti ile 4.000 Sterlin para temin etmeye teşebbüs ettiklerini öne sürmüştür. İstinaf edeni temsil eden Savcıya göre Sanıkların, 20.5.1986 tarihli yazı ile ek sözleşmeyi müştekiye gönderdikleri ilgili tarihte adlarında devredilecek hiçbir hisse olamdığı için kötü niyetle, özellikle dolandırma niyeti ile, hareket ettikleri kuşkusuzdur.

Savcı, Sanıkların kötü niyetinin konu mektup ve ek sözleşme ile açık ve seçik olarak ortaya çıktığını, müştekiyi dolandırmaktan başka herhangi bir niyetinin olmadığını, böyle bir niyetin mevcudiyetinden de makûl olarak şüphe edilmeemsi gerektiğini konu mektuptaki ‘satın almış olduğunuz dairenin’ kelimelerinin Sanıkların müştekiyi dolandırma niyetinin bir tezehhürü olduğunu, bunun ise kesinlikle iyi niyetle bağdaştırılabilecek bir tutum olmadığını ısrarla öne sürmüştür. Savcıya göre sözü eilen mektup ve ek sözleşme birlikte ele alınıp okunduğu zaman Sanıkların para talebinde bulundukları açıklıkla görülmektedir. Müştekinin Sanıkların mali durumunun kötü olduğunu bilmesi ve diğer sebeplerden ötürü ek söleşmeyi imzalamaması hukuki neticeyi değiştirmez. Bunun sonucu olarak da teşebbüs suçu oluşmuştur.

Savcı ikinci davanın olgusal ve hukuksal yönlerine ilişkin hitabesinde devamla Sanıkların 20.5.1986 tariinde Müştekiye devredilebilecek durumda ellerinde hisseler olmadığının sabit olduğunu, bunun aksinin ise Sanıklar tarafından kanıtlanmadığını, bu konuda hiçbir şahadet sunmadıklarını, sdece bazı savlar öne sürüdklerini belirtmiştir. Sanıkların yeminsiz şahadetlerinde ve gönüllü ifade ile dava tebliğine verdikleri cevapta konu tarihte daha önce ellerinde hisseler bulunan bazı kişilerin bu hisselerini geri iade ederek paralarını kendilerinden talep ettikleri ve bu durumda Sanıkların müştekiye işbu hisseleri devredebileceklerine ilişkin savlarını kanıtlayamadıkalrı cihetle istinafın kabul edilmeini talep ederek Ceza İstinaf 29/73 sayılı içtihat kararına atıfta bulunmuştur.

İstinafın duruşması esnasında daha sonra söz alan Sanıkların avukatı hitabesinde, sair şeyler yanında, Alt Mahkemenin 2. Sanığın müştekiye karşı tutumunu dürüst bulmadığını ifade ettiğini, fakat şüpheden Sanığı beraat ettirdiğini, ikinci davanın konu mektup ve ek sözleşmeye dayandırıldığını, bu mektup ve ek sözleşmenin dikkatlice okunması halinde Sanıkların müştekiden direkt olarak para talebinde bulunmadıkalrının görüldüğünü, müştekiye yeni bir anlaşma teklifi yaptıklarını, esasen sözleşme imzalanmadan müştekinin herhnagi bir para ödeme yükümlülüğü altına girmediğini ve tüm bu nedenlerden dolayı teşebbüs halinin oluşmadığını öne sürmüştür.

Sanıkların avukatı hitabesinde devamla ispat külfetinin sonuna kadar İddia Makamının üzerinde olduğunu, Sanık 1’nin Emare 4 mektup ve ek sözleşmeyi müştekiye gönderdiği zaman tüm hisselerin elinden çıktığının doğru olduğunu, fakat bazı hisselerin geri verileceğine ve bu hisselerin iadesi ile müştekiyi de tatmin edeceğine inandığından mektup ve ek sözleşmeyi göndermekle kötü niyetle hareket etmiş olmadığını, açıkcası Sanıkların iyi niyetle ve zararın neresinden dönülürse kârdır düşüncesi ile hareket ettiklerini, İddia Makamının bu hususu nakzedecek herhangi bir şahadet sunmadığını, en azından bu durumda Sanıkların kötü niyetli ve sadece kötü niyetli olduklarının makûl şüpheden ari olarak söylenemeyeceğini, esasen Alt Mahkemenin de Sanık 2’nin sadece ve sadece kötü niyetli olmadığını, başka seçeneklerinin olma olasılığını göz önünde bulundurarak beraat kararı vermekle doğru hareket ettiğini, dava dosyasında bulunan Sanık 2’nin polise vermiş olduğu gönüllü ifade ile yazılı daba tebliğine verdiği cevapta da aynı hususların mevcut olduğunu, bu ifadelerin verildiği zamanda Sanıklara henüz ikinci davanın okunmamış olduğunu buna rağmen bu savları öne sürmüş olduklarını, Alt Mahkeme hzurundaki duruşmada da yeminsiz ifadelerinde aynı doğrultuda sdavlar öne sürdüklerini, ceza hukukundaki ispat külfeti ilkelerine göre öne sürülen bu hususları ortadan kaldıracak veya nakzedecek şahadetin İddia Makamınca sunulması gerektiğini, İddia Makamının ise bunu yapmadığını, aksine gönüllü ifade ile yazılı dava tebliğinin İddia Makamı tarafndan sunulmuş belgeler olduğunu ve bu nedenle İddia Makamı şahadetinin bir kısmı olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu durumda Sanıkların yeminsiz şahadetlerinde söylediklerinin İddia makamının şahadeti ile de desteklenmiş odluğunu ve tüm bu hususlar ışığında Alt Mahkemenin Sanıkları 2. davadan şüpheden Sanık istifade eder (Benefit of Doubt) ilkesine göre beraat ettirmekle hatalı hareket etmediğini öne sürmüştür.

Alt Mahkeme hzuurundaki şahadeti kendi görüş ve değerlendirmesi çerçevesinde, olgusal ve hukuksal yanları ile incelemiş, bulgularını yapmış ve ilgili hukuki ilkeler ile içtihadi kararları uygulaurak Sanıkların beraatına hükmetmiştir. Alt Mahkemenin bulgusuna göre Sanıklar mali durumlarının bozuk odluğunu müştekiden gizlememişlerdir. Emare 4 ek sözleşme de imzalanmadığı cihetle yürülüğe girmemiştir. Alt Mahkeme bu konuya değindikten sonra Sanık 2’nin 27.11.1986 tarihinde polise vermiş olduğu Emare 9 gönüllü ifadedeki bazı savları ile Emare 10 yazılı dava tebliğine verdiği cevapta öne sürdüğü savlarıdan alıntılar yapmıştır. Bu savlar Sanıkların yeminsiz şahadetlerinde de belirttikleri gibi dava ile ilgili zamanlarda daha önce söz konusu inşaattan satın almış oldukalrı hiseleri geri iade etmek isteyen iki şahıs olduğuna dair öncce sürmüş oldukları hususlara ilişkindir. Alt Mahkeme bu konuyu incelemeyi sürdürerek daha evvel müşteki hanımdan iki taksitte 21.000 Sterlin para alan Sanıkların müştekiye Emare 4 mektup ve ek sözleşmeyi gönderdiklerini ve bununla bazı koşullara tabi olarak 4.000 Sterlin ek para taleinde bulunduklarını, hisse devrinin ek mukavelenin imzalandığı anda değil de 4.000 Sterlin’in tamamen ödenmesinden sonra yapılacağını, bu hususun ise gerçekten sakıncalı odluğunu, Sanıkların bu davranışlarının lehlerine alıancak bir husus olmadığını belirttikten sonra konuyu yasal açıdan ele alarak incelemiştir. Alt Mahkemeye göre teşebbüs fiilleri için Sanık tarafından yapılan eylemin suçun işlenmesi ile en yakın bir şekilde bağlantısı olması gerekir ve yakın olmayan bağlantı teşebbüs suçunu meydana getirmez. Alt Mahkeme bu görüşünü teyid için aşağıdaki alıntıyı yapmıştır:

“An attempt to commit a crime is established by proving an intent to commit it and in addition proving that in pursuance of that intent ssomething has been done that is more than a mere preparation and is sufficiently proximate to the intended offence. (Criminal App. Rep. Vol.55 1971, s.219).”

Alt Mahkeme bu husustaki incelemesine devamla ek sözleşme imzalan-madığına göre 4.000 Sterlin para temin etmeye teşebbüs var mı sorusunu kendi kendisine yöneltmiş ve bu hususa daha önce verdiği 29.1.1990 tarihli kararında açıklık getirdiğini ifade ettikten sonra Sanıkların kötü niyetli davranıp davranmadıkları konusunu ayrıntılı bir şekilde inceleyerek hükmünde şu görüşlere yer vermiştir:

“Sanıklar hakikaten kötü niyetle mi davrandılar? hakikaten sanık-ların Emare 4 yazı ve ek mukaveleyi gönderdikleri zaman, iddia ettikleri gibi hisse devredebilcek durumları var mıydı?

Sanıkları mahkûm edebilmek için, sanıkların kötü niyetle yani dolandırmak niyetiyle hareket ettikleriin makûl şüpheden ari olarak isbat edilmesi gerekir. Bu da İddia Makamının görevidir. Sanıkların, kötü niyet dışında başka bir düşünceyle hareket etmiş olabilecekleri ihtimali mevcut ise veya bu hususta bir şüphe uyandırılmışsa bu şüpheden sanıklar yararlandırılır.

Zekâ Bey reg. v.. Nicos Sampson Georghiades (No 2) 22 C.L.R. davasında Sayfa 133’de şunları ifade etmiştir:

‘…… When the presence of intent in an attempt to commit a particular offence is sought to be established the nature of the evidence must be such as to rule out all other nferences inconsistent with the presence of such intent. It is not enough in ascertaining whether a particular intent is proved or not to say that this was a reasonable inference to be drawn from the facts but one must go further and be able to say that that was the only reasonable inference which could be drawn from the facts as found; if there be another reasonable view or probability consitent with innocence capable to be taken on the same facts than the onus of proving beyond reasonable doubt the existence of the particular intent has not been discharged.’

………………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………

Spesifik bir niyetin kanıtlanması gereken davalarda, mevcut şahadet o spesifik niyetin varlığı ile bağdaşmayan diğer olasılıklara açık olmamaktadır; şahadetin varlığı kanıtlanması gereken spesifik niyetin dışındaki olasılıklara da makul olarak açık olması halinde, kanıtlanması gereken spesifik niyetin makûl şüphenin ötesinde kanıtlandığı söylenemez. kabule dilen olguların varlığı, kanıtlanması gerken spesifik niyeti makûl olarak ortaya koyması yeterli değildir; Kabul edilen olguların sadece varlığı kanıtlanması gereken spesifik niyeti makûl olarak ortaya koyması gerekir; eğer kabul edilen olgular, ayni zamanda makûl olarak sanığın itham edildiği suç ile ilgili masumiyetini gösterir başka bir görüş veya oalsılığı da ortaya koyabilir ise, varlığı kanıtlanması gereken spesifik niyet makûl şüphenin ötesinde kanıtlanamamıştır.”

Alt Mahkeme huzurundaki olgular ışığında Sanıkların doalndırma niyeti dışında başka herhnagi bir niyetle de hareket edip etmedikleri olasılığının makûl olarak varolup olmadığı sorusunu da kendine sormuş ve bu hususta hükmünde aşağıdali görüşlere yer vermiştir.

“Tanık 1 Suzan C. Paşa’nın şahadeti, Emare 4 yazı ve Ek sözleşme ile Sanık 2’nin Emare 9 ifadesi ve Emare 10 yazılı dava tebliğine verdiği cevap ile ilgili hususlara daha önce yukarıda değinmiş-tim. Suzan C. Paşa şahaetine; Emare 4 yazı ve Ek sözleşmeyi almadan Sanık 2 ile görüştüğünü ve Sanık 2’nin iflas ettiğini anladığını belirtmiştir. Emare 4 olduğunu Ek mukavelenin içeriği ile gizlemeden Suzan C. Paşa’ya duyurmuştur. Ortada gizlenen bir durum olmadığı açıklıkla görülmektedir, kanaatindeyim.

Sanıkların Tanık 1’e hisse koçanı verip veremeyecekleri hususuna gelince; Sanık 2, Emare 9 ifadesinde ve Emare 10 yazılı dava tebliğine verdiği cevapta Tanık 1’e hisse koçanı verebileceğini ısrarla ifade etmiş ve bulunduğu yerden mahkemede yaptığı beyanda da bunu tekrarlamıştır. Sanık 2’nin bu beyanlarının doğru olamsı olası mı? Para konusu Sanık 2’nin Emare 10’da belirttiği gibi, Emare 13 hüküm ile bir çözüme bağlandı; Emare 9 ifade ve Emare 10 yazılı dava tebliği, sadece 1’ci dava ile ilgiliydi ve 2’ci dava ile Sanıklar henüz itham edilmemişlerdi. Zaten 2’ci dava, bu dava dosyalandıktan sonra tadilât neticesinde bu davaya 2’ci dava oalrak eklenmiştir. Sanık 2, ifade ile yazılı dava tebliğine cevap verirken, 2’ci dava ile itham edileceğini bilecek durumda olmadığı halde hisselerini iade edecek iki kişiden bahsetmektedir.

Sanık 2’nin ifadsini yazılı dava tebliğine evrdiği cevabı ve Mahkemede bulunduğu yerden yaptığı beyanını ve yuakrıda belirttiğim hususları tüm olarak tezekkür ettiğim zaman, Sanıkların, sahtekârlıkla ve doalndırma niyeti ile para temin etmeğe teşebbüs etmeleri niyeti dışında, başka bir niyetle de hareket etmiş olmalarının olası olduğu sonucuna varırım. Sanıkların niyetleri ile ilgili iddialar Mahkeme üzerinde tereddüt-ler uyandırmıştır.

Sanık 2’nin beyanlarının doğru olamsının makûl bir şüphe yarattığı kanaatineyim. Dolayısıyle İddia Makamı sanıklar aleyhindeki 2’ci davayı yani sanıkalrın sahtekarlıkla para temin etmeye teşebbüs etmeleri davasını makûl şüpheden ari bir şekilde isbat etmediği için sanıkların itham oldukları 2’ci davadan da beraat etmeleri gerekmektedir. Bu nedenle snıkları itham oldukları 2’nci davadan da beraat ettiririm.

Netice itibarıyle, sanıklar itham oldukları her iki davadan da beraat ettirilmiştir.”

Ceza İstinaf 29/75 sayılı içtihat kararına gerek Savcı ve gerekse Sanıkların avukatı değişik açılardan yaklaşarak değinmişlerdir. ceza Hukukundaki isbat külfetine ilişkin ilkeler bu hükümde ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir. Önemine bianen bu içtihat kararının 7 ve 8. sayfalarından alıntı yapmakta yarar görüyoruz.

“İsbat külfeti ile yukarıda belirtilenler şu şekilde özetlenebilir.

1. Ceza davalarında genel pensip suçun tüm unsurları ile sanık tarafından işlendiğini İddia Makamının makul şüpheden ari bir şekilde isbat etmesi gerekir. Sanığın masumiyetini isbat etmesi gerekmez.

2. Genel prensibe istisna olarak Kanun, bazı hallerde bazı unsurların sanık tarafından isbat edilmesini öngörmektedir. Bu gibi hallerde sanığa yükletilen isbat külfeti İddia Makamına yükletilen isbat külfetinin aynisi değildir. Sanığın isbat etmesi gereken hususları makul şüpheden ari bir şekilde isbat etmesi gerekmez. Sanığa düşen isbat külfeti ihtimaller dengesi esasına dayanır.

3. Bazı davlardaki sanık herhangi bir hususu isbat etmekle mükellef olmamakla beraber suçu işlemediğini gösteren veya yaptığı eylemin suç olamayacağını gösteren bazı izahatlar ileri sürebilir. Bu gibi izahatların Mahkeme tarafınan tezekkür edilebilmesi için bu gibi izahatların değer taşıyabilen şahadet tarafından desteklenmesi gerekir. Böyle bir şahadet İddia makamının şahitlerine sorulan sual ve alınan cevaplardan elde edilebilir veya bu gibi hususlarda sanık tarafından bizzat şahadet verilebilir veya sanık tarafından çağrılan şahitlerin verdiği şahadetle desteklenebilir veya her 3 halin birleşimi ile meydana gelebilir. değer taşıyabilen şahadetin mevcut olduğu hallerde Sanık ileri sürdüğü hususların veya izahatın doğru olduğunu isbat etmekle mükellef değildir. Sanık bu gibi hususların şüphe yaratacak nitelikte veya bu gibi hususların doğru oldukalrının ihtimal dahilinde olduğunu gösterirse sanığın beraat ettirilmesi gerekir. BU gibi hususlarda değer taşıyabilen şahadeti ibraz etmek sanığa düşer.

4. Müdafaa teşkil edebilecek herhangi bir husus veya izahat dava sonunda Mahkeme huzuruna getirilen şahadette mevcut ise, bu gibi hususlar sanık tarafından ibraz edilsin veya edilmesin, Mahkeme tarafından tezekkür edilmesi gerekir ve Mahkeme bu gibi izahat veya hususların şüphe yaratacak nitelikte olduğuna veya bu gibii hususların doğru olmasının ihtimal dahilinde olduğuna kanaat getirirse sanığın beraat ettirilmesi gerekir.

5. Müdafaa teşkil edebilecek herhangi bir husus tezekkür edil- dikten sonra dahi Mahkemenin sanığı mahkûm etmesi için sanığın itham oldunduğu suçu tüm unsurları ile işlendiğine makul şüpheden ari bir şekilde kanaat getrmesi şarttır.”

Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 14/89 ve 15/89 (D.13/89) içtihat kararında da ispat külfetine ilişkin ilkeler konusu ayrıntılı bir şekilde ele alınmış ve Ceza İstinaf 29/73 sayılı içtihat kararındaki ilkeler benimsenerek uygulaanmıştır. Önemine binaen bu içtihat kararının 4,5 ve 6. sayfalarından da bazı alıntılar yapmayı uygun bulduk:

“Ceza davalarında sanığın itham edildiği suçtan mahkûm edilebilmesi için İddia Makamının, suçun sanık tarafından işlendiğini makul şüpheden ari bir şekilde ispat etmesi gerekir. Sanığın ise, masum olduğunu ispat etmesi gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Woolmington v. The Director of Public Prosecutions (1935) A.C. 462 davasında sayfa 481’de şöyle denmektedir:

‘…… Throught the web of the English Crminal Law one golden thread is always to be seen, that it is the duty of the pro- secution to prove the prisoner’s guilt subject to what I have already said as to the defence of insanityu and subject also to any statutory expection. If, at the end of and on the whole of the case, there is a reasonable doubt, created by the evidence given vy either the prosecution or the prisoner, as to whether the prisoner killed the deceased with a malicious intention, the prosecution has not made out the case and the prisoner is entitled to an acquittal. No matter what the charge or where the trial, the principle that the prosecution must prove the guilt of the prisoner is part of the common law of England and no attempt to whittle it down can be entertained.’

İddia Makamının ibraz ettiği şahadetten ilk bakışta (Prima Facie) sanığınsuçlu olduğu ortaya konursa ve sanık, bir izahat vermesi veya açıklamada bulunması gerektiği halde, hiçbir izahattan veya açıklamada bulunmazsa mahkeme böyle bir durumda sanığı suçlu bulbilir. Ancak, sanık bir izahatta bulunur ve suçun kendisi tarafından işlendiği hususunda makul bir şüphe yaratırsa İddia Makamı davasını makul şüpheden ari bir şekilde ispat etmemiş olur ve sanığın beraat ettirilmesi grekir. R. v. Joseph Stoddart 2 Cr. App. R. 217 davasında sayfa 243-244’ de şöyle denmektedir:

‘… But in dealing with them it must be borne in mind that the one substantial issue raised by the defendant Stoddart from the beginig to the end of the trial was that the insertion of the bogus names and addresses as winners was the act of Catling, Klinge and other persons who were conspiring to unlawfully obtain a part of the prize money which he (Stoddart) was supplying, and it seems to the Court that the jury ought to have been told that the prosecution having given prima facie evidence from which the defendat might be presumed, and which, thereforce, called for explanation by the defendant, the jury ought to consider theevidence upon both sides, and if upon a review of the whole of the evidence they were satisfied that the prosecution had made out the case that the defendant Stoddart was a party to the conspiracy they should convict him, but that if their minds were left in a state of doubt they ought to acquit him, as the burden of proving the defendant’s guilt was still upon the prosecution.’

R. v. Cohen 34 Cr. App. R. 239 davasında sayfa 245’de şöyle denmektedir:

“…. That has always been held to be prima facie evidence of guilty knowledge, or in other words, to raise a presumption of guilt, so that if no explanation is given by the receiver the jury are entitled, but not compelled, to convict. On the other hand, if the expalantion given either satisfies the jury or raises a doubt in their minds as to guilty knowledge, the defendant is entitled to an acquittal. A case is never proved if the sum of the evidence leaves the jury in doubt.”

Yine ayni içtihat kararında sayfa 7’de ve 8’de aşağıdaki görüşlere yer verilmiştir:

“İlk Mahkeme, sanığın bu iddiasını ispat etmesi için herhnagi bir tanık çağırmadığını belirterek, sanığın bu tutumunu eleştirmiş ve bu yüzden hareketleri hakkında verdiği bu izahatla makul bir şüphe yaratmadığını belirtmiştir. Ne var ki sanığın böyle bir durumda herhangi bir ispat yükümlülüğü bulunmamamktadır. R. v. Johnson 46 Cr. App. R.55 davasında sayfa 57’de şöyle denmektedir:

‘ ….. an alibi ise commonly called a defence, but is to be distunguished from some of the statutory defences, such as the defence of diminished responsibility under the Homicide Act, 1957, where Parliament has specifically provided for a defence, and has further indicated that the burden of establishing such a defence rests on the accused. It may be that the true view of an alibi is the same as that of self-defence or provocation. It is the answer which the accused puts forward, and the burden of proof, as will appear in a moment, in the sense of establishing the guilt of the accused, rests throughout on the prosecution. If a man puts forward an abswer in the shape of an alibi or in the shape of self-defence, he does not in law thereby assume any burden of proving that answer. So much in thee opinion of this court, is plain on the authorities.’ ”

Ayni içtihat kararının 9. sayfasında da şu görüşlere yer verilmiştir:

“Sanığın suçu işlediği hususunda makul bir şüphe yaratması veya söylediklerinin doğru oma ihtimalinin bulunması halinde beraat ettirilmesi gerekir. Bratty v. A.-G. For N. ıreland (1961) 3 All E.R. 523 davasında sayfa 537’de şöyle denmektedir:

‘…. If, however, during the trial the suggested explanation of the act was advanced and if such explanation was so supported that it had sufficient substance to merit consideration by the jury, then the onus which is on the prosecution would not be discharged unless the jury, having considered the explanation, were sure that guilt in regard to the particular crime charged was established so that they were left in no resonabele doubt. The position would be analogous to that which arises where a defence of self-defence is raised. Though the onus is on the prosecution to negative that defence, the obligation to do so only arises effectively when there is a suggestion of such defence.’

R.V. Bone (1968) 2 All E.R. 644 davasında sayfa 645’de şöyle denmektedir:

“….. There is, hwever, another gorund to which the court would like to draw attention. It concerns the burden of proof. Duress, like self-defence and like drunkenesss, is something which must in the first istance be raised by the defence; but at the end of the day in is always for the prosecution to prove their case, which involves negativing the defence which has been set up. It has been said in many cases, particularly self-defence cases, that to ensure that the jury are not confused it is not sufficient to give the general direction at the beginning in regard to the burden and standard of proof, to the jury should be told specificially that it is for the prosecution to negative, in that case, the self- defence.”

Alt Mahkemenin önündeki şahadeti ayrıntılı bir şekilde inceleyip varmış olduğu bulgular ile uygulamış olduğu hukuki ilkeler ve esinlendiği içtihat kararları sonucu varmış olduğu hüküm ile huzurumuda söylenenlerin tümünü inceledik. Bu incelememizi yaparken ceza hukukundaki ispat külfeti ile ilgili yukarıda bazı alıntıla yaptığımız içtihat kararlarında belritilen ve bizim de benimsediğimiz ilkeleri özellikle göz önünde bulundurduk.

Yargıtayın birçok kararlarında belirttiği gibi istinaf eden öne sürdüğü savlarını kanıtlamakla, başka bir ifade ile yakındığı hükmün hatalı odluğu hususunda Yargıtay’ı ikna etmekle yükümlüdür.

Alt Mahkemenin vermiş olduğu hükümde huzurumdaki şahadete göre hatalı bulgular yaptığı veya hukuki ilkeleri bu bulgulara yanlış yorumlayarak uyguladığı hususunda istinaf eden Mahkemeyi ikna edemediği cihete 2. davaya ilişkin istinafın da reddedilmesi gerektiği kanısındayız.

Sonuç olarak Sanıklar aleyhindeki istinaf reddolunur.

(Niyazi F. Kortkut) (Celâl Karabacak) (Özkan Tunçağ)

Yargıç Yargıç Yargıç

26 Aralık 1991

15

D

UBE

1998-07-02

ComTECH