D.25/88 Yargıtay/Ceza 20/88

(Ağır Ceza 351/88; Girne)

Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak.

İstinaf eden: Cemal Dağda, Merkezi Cezaevi.

-ile-

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcılık.

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Av. Gözel Halim

Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Altan Erdağ

H Ü K Ü M

Salih S. Dayıoğlu: İşbu istinaf Girne’de oturum yapan Ağır Ceza Mahkemesinin sanığı (istinaf edeni) 29.6.1988 tarihinde mahkûm edip onu 6 yıl hapis cezasına çarptırdığı hükümden yapılmış bulunmaktadır.

İddia Makamının takdim ettiği ve İlk Mahkeme tarafından kabul edilen olgulara göre sanığın mahkûm edilip hapis cezasına çarptırılmasına neden olan olay aşağıda gösterildiği şekilde cereyan etti.

Bütün ilgili zamanlarda sanık 43 yaşında ve işçi olup Dikmen’de 2. evlilik yaptığı eşi ile ikâmet etmekte idi. Boşanmayla neticelenen birinci evliliğinden sanığın olay zamanında 15 yaşında olan Pembe isimli bir kızı vardı ve bu kız, sanık ile beraber aynı evde ve üvey annesi ile birlikte kalıyordu. 25.7.1987 tarihinde Pembe nişanlısı ile birlikte Lefkoşa’ya gitti ancak orada aralarında çıkan bir tartışma sonucu nişanlısını bırakıp Girne’ye gitti. Pembe’nin nişanlısı köye dönerek aralarında geçen olayı sanığa anlattı. pembe’nin Girne’ye gittiğinden haberi olmayan sanık ile Pembe’nin nişanlısı Pembeyi Lefkoşa’da arayıp bulamadılar. Sanık daha sonra Girne’ye gitti ve orada kale arkasında bulunan denizde Pembe’nin birisi ile yıkandığını gördü. Pembe ile birlikte Pembe’nin öz annesini ziyaret eden sanık orada yemek yedikten sonra Lefkoşa’ya geldiler ve orada Pembe’nin kendisine sevgilisi olarak takdim ettiği ve dondurmacı olarak bahsettiği birisini aramaya koyuldularsa da bu kişiyi bulamadılar. Daha sonra çıkan şahadete göre Pembe bu konuda sanığa yalan söylemişti ve dondurmacı diye birisi yoktu. Pembe’yi arabasına alan sanık Küçük Kaymaklı’da bir marketten bira aldıktan sonra ilkin Mağusa ana yoluna oradan da Girne’ye sapan yola çıktı. Orada Alevkaya ve Karaağaç tariki ile Kumlu deniz diye bilinen deniz sahiline gittiler ve orada denize girip banyo ettiler. Sanık deniz kenarında birasını içti ve boş kutyu yakınaki bir çalı içine attı. Sanık müşteki Pembeyi öpmeye teşebbüs ettiyse de müşteki buna karşı çıktı ve gösterdiği mukavmet esnasında sanığın araksını tırmaladı. Bunun üzerine sanık bu teşebbüsten vazgeçti. Mayosunu çıkaran müşteki sadece elbisesini giydi ve arabaya dönerek geldikleri yoldan geri yola çıktılar. Yol boyunca sanık br bira daha içti ve boş kutuyu yola fırlattı. daha sonra sanık araba bozuldu gerekçesi ile durdu ve müşteki oraya dolu bir bira kutusu fırlattı. Alevkayasına kadar gelen sanık ve müşteki Alevkayasından ayrılan toprak yola saptılar. Sanık arabayı bir uçurumun kenarında bıraktı ve müştekiyi ön yastığa çekerek onunla cinsi münasebette bulundu. Bu olay essnasında müştekinin elbisesi yandan yırtıldı. daha sonra Dikmen’deki evlerine geldiler. Yatmazdan önce müşteki üvey annesine “yarın sana bir şey anlatacağım” dedi ve odasına çekildi.

Ertesi gün 26.7.1987 tarihinde ailece denize gitmek üzere arabaya bindiler ve yola koyuldular. Yolda ilk karısının yani Pembe’nin annesinin evi önünde duran sanık içeri girdi ve onun yokluğunan istifade ederek müşteki biraz önce anlatılan olayları üvey annesine söyledi. Daha sonra ailece denize gidip geri döndüler.

27.7.1987 tarihinde ise müşteki üvey annesi ile polise gitti ve başından geçen olayla ilgili olarak şikâyette bulundu. Aynı gün polis eşliğinde olay günü denize gitmek için sanık ile geçtiği yollara giden müşteki polise tarif ettiği yerlerde iki boş bir de yarı dolu bir kutularını gösterip teslim etti, ayrıca olay esnasında yırtıldığını iddia ettiği elbisesini de polise verdi.

Müşteki tarafından sanığın arkasının tırnaklandığı iddiasında bulunduğu için sanık 28.7.1987 tarihinde muayene için doktora gönderildi. Doktorun şahadeine göre sanığın arkasında olan izler tırnak ile yapılabilir tipte idi.

Sanık müdafaa olarak kendisi şahadet verdi. Ayrıca Pembe’nin bir süre 1985 yılında alıkonulduğu Kızlar Yurdu Sorumlusunu da tanıkl olarak celbetti. Sanığın şahadeti tüm olayı inkâr etmekten ibarettir. Diğer bir ifade ile sanık Pembe ile yalnız olarak iddia edildiği gibi Kumlu denize gitmediğini ve dolayısıyle yeraldığı iddia olunan olayın da vukubulmadığını savundu. Tanık olarak celbettiği Kızlar Yurdu Sorumlusu ise Pembe’nin yurtta kaldığı sürece söz dinlemez birisi olduğunu, sık sık yurttan kaçtığını ve sık sık yalan söylediğini ifade etti.

Önündeki şahadeti inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi İddia Makamı tarafından sunulan şahadeti doğru olarak kabul etti ve o gün iddia edildiği gibi sanığın kızı ve 15 yaşında olan müşteki ile cinsi münasebette bulunduğu yargısına vardı ancak bu olayın müştekinin rızası hilâfına olduğunun şüpheden ari olarak kanıtlanmadığı kanaatına vardı. Bundan ötürü Ağır Ceza Mahkemesi sanık aleyhine getirilen zorla ırza geçme davasından sanığı suçlu bulmadı. Ancak yine sanığın aleyhine getirilen 15 yaşındaki öz kızı ile cinsi münasebette bulunmak suretiyle akraba ile cinsi münasebette bulunmak (incest) suçundan ve ayrıca 13 ile 16 yaşları arasında olan bir kızla kanuna aykırı olarak cinsi müna- sebette bulunmak suçundan sanığı kabahatli buldu ve onu “incest” suçundan 6 yıl hapse gönderdi. Sanığın kabahatli bulunduğu diğer suçun birinci suçla alter- natif olduğu gerekçesi ile bunun için sanığa ayrıca ceza vermedi. Sanık gerek mahûmiyet gerekse ceza aleyhine istinaf etmiş bulunmaktadır.

Dosyalanan istinaf ihbarnamesi 6 sebep içermekle birlikte bunları özet olarak 3 ana başlık altında toplamak mümkündür. Şöyle ki:

1. Ağır Ceza Mahkemesinin müştekinin üvey annesine vukubulduğunu iddia ettiği olaydan bir gün sonra yapmış olduğu şikâyeti “ilk şikâyet” olarak değerlendirmesi hatalıdır.

2. Ağır Ceza Mahkemesi İddia Makamı tanıklarına inanmakla ve sanığa inanmamakla ve sanığa ve özellikle Sosyal Yardım Kızlar Yurdu sorumlusu bulunan Emine Şadanoğluna inanmamakla veya grken değeri vermemekle hata etti.

3. Herhakûkârda sanığa kesilen 6 yıl hapis cezası aşikâr surette çoktur.

İlkin 1. istinaf sebebini incelemeyi uygun bulduk. Özellikle müştekinin şahadeti incelendiğinde 25.7.1987 tarihinde denizden döndükten sonra sanık ile eve geldiklerinde sanığın devamlı olarak evde bulunduğu için üvey annesine şikâyet etmekte fırsat bulamadığı görülecektir. Nitekim şahadete göre müşteki banyo ettikten sonra odasına kapatıldı ve oda kilitlendi. Müştekinin şikâyetini yapma fırsatı ancak ertesi gün sabah olabilirdi. Nitekim sabahleyin kahvaltıda iken İddia Makamı şahidi şerif Dağda’nın yani müştekinin üvey annesinin şahadetine göre sanık “1-2 çeyrek” için evden uzaklaşıp evin ittisalindeki bahçeye gitti. Bu süre esnasında müşteki Şerif'’ herhnagi bir şikâyette bulunmadı. Böyle bir şikâyeti yapamsına engel herhangi bir durum da mevcut değildi. şerif Dağda'’ın ise şikâyetin yapılması için doğal sayılabilecek bir kişi olduğuna şüphe yoktur. Nitekim daha sonra denize giderken yine sanığın yokluğundan istifade ederek müşteki şikâyetini üvey annesine yapmıştı. Kanaatimizce 25.7.1987 tarihinde ilk şikâyetin yapılamsına makul sürede olanak olmamasına karşın ertesi günü kahvaltı esnasında sanığın da yaklaşık ½ saat yokluğundan istifade ederek şikâyetini yapmmamış olması daha sonra yapılan şikâyeti "“lk şikâyet"”niteliğine sokmaz. Müştekinin ilk şikâyetini yapma fırsatı kahvaltı esnasında doğmuştu. Bu kahvaltı esnasında müştekinin şikâyetini yapmamasını anlamak mümkün değildir. 25.7.1987 tarihinde eve ilk geldiklerinde şikâyetini yapmamasını sanığın mevcudiyetine atfedilmesini anlaya- biliriz ancak bu mevcudiyt ertesi gün kahvaltıda yoktu. Böyle olamsına rağmen müştekinin şikâyetini yapmaması ve bunun için makul bir neden gösterilmmemesi daha sonra yapılan şikâyeti “ilk şikâyet” olarak değerlendirilmesinnden yoksun kılar. Bu nedenle 1. istinaf sebebinin kabul edilmesi gerekir.

2. istinaf sebebine gelince; Ağır Ceza Mahkemesi sanığı sadece müştekinin ilk şikâyetine dayanarak mahkûm etmemiştir. Mahkeme sanığı mahkûm ederken müştekinin inandığı şahadeteine ilâveten teyit edici şahadet aramış ve teyit edici şahadeti boş bira kutuları, sanığın arkasında bulunan tırnak izleri ve olay esnasında yırtyılan elbisesinde bulmuştur. Şahadet ile sabit olmuştur ki ertesi gün 26.7.1987 tarihinde ailece denize gidilirken 25.7.1987 tarihinde takip edilen yol takip edilmemişti. Böyle olmasına rağmen müştekinin vemiş olduğu ifade sonucu Alevkaya-Karaağaç yolu takip edilerek orada bir boş ve yarı dolu bira kutusu bulunmuştu. Ayrıca denizde ifadesinde tarif ettiği gibi çalı içerisine atılmış boş bir bira kutusu bulunmuştu. sanığın arkasındaki tırnak izlerinin ise çalılardan olduğu iddiası Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabule şayan bulunmamıştır. Bu konuda Ağır Ceza Mahkemesinin hata ettiğini söylemek mümkün değildir. Çünkü bu izler tırnakla olabileceği yanında ortada sanığı muayene eden Doktorun şahadeti mevcuttur. Doktorun kendi şahadetine göre sanık arkasındaki izler için çalılardan olduğu iddiasını yapmamıştı çünkü öyle bir iddia yapmış olsa idi bu hususu raporuna geçirecekti halbuki raporunda böyle bir izahat yoktu.

Geçmiş birçok içtihat kararlarımızda üzerinde ısrarla durduğumuz gibi Mahkeme önünde şahadet veren şahitlere inanıp inamama hususunda ilk mahkemeler Yargıtaya oranla daha avantajlı bir durumdadırlar çünkü bu şahitleri gözleyen ve gerek tavır ve hareketlerini gözetleyen onlardır. Bu nedenledir ki şahitlere inanıp inanmama konusunda yapılan bulgulara Yargıtay genelde, müdahalede bulunmakta çekingendir. Bu genel prensipten hareketle sanığın, Ağır Ceza Mahkemesinin İddia Makamı şahitlrine inanmakla hata ettiği görüş ve iddiası bizi tatmin etmemiştir. Binaenaleyh nu istinaf sebebinin reddolunması gerekmektedir.

Şimdi de 3. istinaf sebebini incelememiz gerekmektedir.

Sanığın mahkûm edildiği suçun ciddiyeti ortadadır. Kendi öz kızı ile cinsi münasebette bulunabilecek kadar bayağılaşan sanığa mülayim davranılması, istisnai durumlar hariç son derece güçtür.

Müştekinin karakterinin bozuk olması, henüz daha onbeş yaşında olmasına rağmen birçok erkekle yatıp kalkması, idare ve kontrol altına alınmasında güçlük çekilmesi, ilk nazarda nun da bu suçun işlenmesinde katkısı olduğu akla gelebiliyorsa da, bu katkının, sanığın ondan hayli yaşlı olduğu, gerek yaş farkı ve gerekse baba olması keyfiyeti hapis cezasının düşürülmesinde dikkate alınamayacak kadar cüz’ı olduğu aşikârdır.

İnsanlık onuruyle bağdaşmayan, toplumun tolerans göstermediği bu tür suça ağır ceza verilmesi doğrudur ve Ağır Ceza Mahkemesi de bu prensip doğrultusunda karar vermekle bu meselede hata yapmış değildir.

Sonuç olarak gerek mahkûmiyet ve gerekse ceza aleyhine yapılan istinaf reddolunur. Kesilen 6 yıl hapis cezası mahkûmiyet tarihinden itibaren başlayacaktır.

(Salih S. Dayıoğlu) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)

Yargıç Yargıç Yargıç

27 Aralık 1988

5

D

UBE

1997-12-11

ComTECH